第二章 不動產擔保權利之概念與功能
第一節 大陸法系與英美法系「所有權」與「財產權」區辨
第二章 不動產擔保權利之概念與功能
第一節 大陸法系與英美法系「所有權」與「財產權」區辨
以世界法系概觀來說，大陸法系與英美法系是世界上最主要的兩大法系，二 者主要差別來自於私法領域，而法律之私法領域始祖可說是來自於羅馬法，羅馬 法並不是一個立法文獻的名稱，而是羅馬奴隸制國家整個歷史時期的法律總稱。
對於法律史上的研究，有以依時間順序分而論述之研究，亦有以對象本身制度之 方法加以研究，在羅馬法研究上從公元前 753 年羅馬建城到公元 1453 年東羅馬 帝國滅亡為止由於長達 2206 年之歷史，加上學者論述編排之不同，羅馬法之研 究紛亂複雜。大致而言，羅馬法學家從不同角度，將羅馬法劃分為六類：公法和 私法；成文法和不成文法；市民法、萬民法和自然法；市民法和長官法；人法、
物法和訴訟法；舊法和新法。其中羅馬私法的基本制度最為完備。傳統研究羅馬 法的學者，都把公元前 450 年「十二表法」頒布時起，到公元 565 年優帝一世去 世為止這 1016 年間羅馬國家所施行的私法作為研究的對象5，不過，這段期間由 於西羅馬帝國滅亡，加以期間日耳曼民族與羅馬民族之間的互相侵略，以及隨後 羅馬法與日耳曼法融合，日耳曼法與羅馬法難以區分，因此可以這麼說，近代所 稱羅馬法的兩大體系指的即是羅馬法系與普通法系。
在羅馬帝國統治期間，夾雜著日耳曼民族，若以期間區分，研究日耳曼法之 學者將日耳曼法分為三期：第一期為公元 5 至 9 世紀-部族法時期；第二期為公 元 10 至 12 世紀-封建法時期；第三期為公元 13 至 15 世紀-都市法時期6。而在 第三期都市法時期，即公元 12 世紀左右由義大利注釋法學家發起羅馬法復興運
5 周枏，羅馬法原論上冊，商務印書館，頁 7-10（2014 年）。
6 金可可，持有、向物權與不動產負擔-論中世紀日耳曼法對債權物權區分論的貢獻，比較法研 究，頁 42（2008 年）。
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動。與文藝復興、宗教改革合稱歐洲中世紀三大運動。由於羅馬法強調個人的意 志，反對等級制度和等級特權，因此成為國王反對羅馬教皇及教皇所支配的教會 有利武器，在中世紀歐洲的特定歷史條件下，羅馬法促使國王、市民和法學家結 成聯盟，共同於反對封建制度和教皇勢力方面，起了重要的作用，日耳曼法的許 多地盤漸被羅馬法蠶食並日益與羅馬法融合，所以該時期毋寧屬羅馬法復興時期
。不過，日耳曼法影響著西歐各地及英國，因此，學者多以大陸法系源自羅馬法，
英美法系源自日耳曼法之說法加以區別，儘管如此，日耳曼法與羅馬法乃共同構 成西方法律的傳統，於西方法律現代化進程中不同階段，各對西方的法律產生相 應的影響，體現了西方法律的不同價值取向及精神7。
第一項 羅馬法與日耳曼法之「物」與「所有權」
在古羅馬時代，人們所稱的物，是指除自由人外而存在於自然界的一切東西，
不管是對人有用的、無用的，甚至是有害的，均屬於廣義的物。羅馬法將物分為 兩種，一種是能夠被觸覺到的有形體物，它包括土地、奴隸、衣服、金銀等；另 一種是不能夠被觸覺到的無形體物，指的是各種權利，如繼承權、用益權、使用 權、地役權、以及各種債權等等8。古羅馬時代當然亦不存在「物權」的概念，
研究羅馬法之學者認為羅馬法是從「物」這個概念出發漸而擴展物權的思路。爾 後，法律和法學思想不斷發展，羅馬法逐漸把物限定為一切人力可以支配、對人 有用，並能構成人們財產組成部份的事物，其抽象出來的物與廣義的財產範圍是 相同的，不僅意味著物質客體，而且是一種「財產」，即能夠表明個人財產狀況 的財產清單中反映出來的任何物，以及近代所謂的對世權和從債中產生的對人 權。
7 Munroe Smith 原著，姚梅鎮譯，歐陸法律發達史，臺灣商務印書館發行，頁 1-10（2006 年）
龔曙東，日耳曼法的啟示，比較法研究，頁 132（2004 年）。
8 孫憲忠，德國物權法，五南圖書出版，頁 2（1998 年）。
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在古羅馬人的觀念中，財產往往視為家庭的共同權利，就土地的歸屬而言，
最早的土地是部落共有，家父在財產方面的權利並不具有私法上的意義，真正私 法上的個人所有權意義是在羅馬帝國後期，隨著羅馬的財產統一觀念和專制的家 父權衰落，土地被分配給個人後，家子的所有權才體現成為實質意義上平等私法 主體的私權。其後，因他物權的出現，才強化所有權並促成所有權的產生。但是，
在羅馬法中，他物權無一例外地被視為「無形體物」與有形體物一樣地為法律所 調整，羅馬法並未抽象出如近代所稱之物權體系，其所有權的概念，於相當長時 間內理論上並不存在近代意義上的大陸法系所有權的概念和理論9。
值得注意的是，就財產制度而言，日耳曼法與古羅馬法迥然不同，雖然羅馬 法也將權利作為無形體物，但其同時承認無形體物和有形體物的區別。而中世紀 日耳曼法卻將權利與有形體物相等同，物即權利，處理物就是處理權利，並未形 成所有權和他物權的分化模式，亦無類似羅馬法中絕對所有權概念，而是主張所 有權的相對性，其所有權表現僅為一種具體的利用權，占有和所有並不如羅馬法 那樣界線分明，對所有權的分割只是一種質的分割，各種具體權利，分別由團體 成員享有。普魯士一般邦法（Allgemeines Landrecht，簡稱 ALR）10將物定義為
「任何權利或債之客體，包括人的行為，以及其可構成其他權利之客體的權利」， 正是受了日耳曼法的影響。而正是由於將土地上的權利等同於物，在其上也可以 設定物權，這樣就產生了權利上的權利觀念，甚至有可能出現「對債權的物權」
11。
英美法系之英國普通法就財產權之形成，與日耳曼統治時期對土地權利之運 用概念有關，日耳曼人於統治歐洲的中古時期，由於爭奪土地之侵略行事殃及地
9 馬俊駒、梅夏英，羅馬法財產權構造的行程機制極近代的演變，收於：楊振山，（意）斯奇巴 尼主編，黃風、費安玲執行主編，羅馬法、中國法與民法法典化-物權和債權之研究，中國政 法大學出版社，頁 14-21（2001 年）；梅夏英，兩大法系財產權理論和立法構造的歷史考察及 比較，私法，頁 155-161（2001 年）；周枏，（註 5），頁 315-316。
10 18 世紀後期，普魯士為因應農村經濟與國際貿易之競爭，進行一系列立法之一，該邦法典最 主要是首創「物的編成主義」之登記簿編制體例，將登記原則、公示原則、特定原則規定為 不動產法的基本原則。
11 梅夏英，（註 9），頁 155-169；金可可，（註 6），頁 43。
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主，因此，武力較小的地主為得到庇蔭，將莊園大部分獻於武力較大者，而武力 較大者又將莊園大部分獻於武力更大者，最終形成所謂的封建制度12。英美法系 即是早期日耳曼法及其後英國封建保有制共同作用下所形成。公元五世紀，日耳 曼部落的盎格魯撒克遜人侵入英國，並將日耳曼法帶入英國，使英國於其統治下 成為早期的封建國家，西元 1066 年諾曼國王威廉征服英國，將所有盎格魯撒克 遜人的土地收歸己有成為全國土地的唯一所有人，將土地上的權利以分封保有權 形式來換取貴族的效忠，就英國的封建土地保有關係，其保有權的分封並不是所 有權的授予，保有人持有一定的土地但並不擁有完全的所有權，此種土地保有制 乃受到日耳曼法封建制度的影響，亦是普通法財產權別於歐洲大陸各國的根源與 關鍵13。
羅馬法與日耳曼法基於對土地權利的不同觀念，相繼影響著大陸法系與英美 法系之發展，並影響到其後主張權利之訴訟程序，大陸法系基於對物之支配抽象 出絕對所有權觀念，並發展成物權與債權，而英美法系則於一個不動產上可以同 時有數個占有存在，其占有與權利是統一的，並對財產權利之主張發展出普通法 與衡平法。兩大法系對物、所有權不同認知，因而於不動產擔保法制上相對的亦 產生了不同程度的影響。
第二項 羅馬法與英美法「擔保」、 「不動產擔保」
大陸法系擔保物權制度濫觴於羅馬法。羅馬古時，通行「連保」（satisdatio）， 即由數個保證人對同一債務各負代為履行的責任。因當時僅少數貴族家庭因占有 公地而致富，其餘農民或牧人，則受經濟剝削和戰爭蹂躪，都貧無財產，遇有急 需告貸，即無可供物保的財物，自只能懇求富有的親友代為擔保。共和末葉，此 風漸變，一方面因法律次第減輕保證人的責任，例如以取消對保證人的對人執行，
12 龔曙東，（註 7），頁 133。
13 梅夏英，（註 9），頁 182-189。
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遂使人保對債權人的利益不復過去那樣可靠，而物保則因迭經改革，受到人們的 重視。
在羅馬法，曾先後產生了三種不同類型的擔保制度，即信託(fiducia)、質 押與抵押權制度。信託，又稱讓與擔保，產生於十二表法14時代。按照信託制度，
債務人或第三人以要式買賣或擬訴棄權15(cession in jure)方式移轉其物的所有 權於債權人，債權人則基於信用(信託約款)並於債務人清償債務後，將物返歸於
Schanbacher,Dietmar(Dresden),“Pignus”, in: Brill’s New Pauly,First published online（2006）,consulted online on 25 June 2019,http://dx.doi.org/10.1163/1574-9347_bnp_e925210
17 於希臘法律中抵押乃為貸款而以房屋、企業作為擔保而設定，它是對土地負擔的一種規定，
Schanbacher,Dietmar(Dresden),“Pignus”, in: Brill’s New Pauly,First published online（2006）,consulted online on 25 June 2019,http://dx.doi.org/10.1163/1574-9347_bnp_e520080
18 陳華彬著，梁慧星主編，物權法原理，國家行政學院出版社，頁 563（1998 年）。
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之別。英美法上，物的擔保主要由普通法和衡平法來調整，對動產擔保或不動產 擔保都是如此。英美法之 charge、mortgage、pledge、lien、hypothecation 均
之別。英美法上，物的擔保主要由普通法和衡平法來調整，對動產擔保或不動產 擔保都是如此。英美法之 charge、mortgage、pledge、lien、hypothecation 均