我國引入獨立性不動產擔保權利之方式

第二節 我國引入獨立性不動產擔保權利之方式

第一項 於物權法定主義承認下之方式

物權法定主義在 19 世紀歐陸諸國制定民法典時早已確立，德國民法並沒有 明確寫在法典上，只是在立法理由中提到物權不適用契約自由原則，當事人只得 設定法律許可的權利，不過，繼受歐陸民法的日本民法率先明定此一原則於法典 中，我國及韓國民法也陸續跟進。基於沿襲羅馬法上對物權與對人權的二分法，

到 19 世紀德國民法將債權與物權劃分為兩個獨立的財產法領域，物權和債權之 可分與對立成為物權法定主義支柱之一，而繼受羅馬法所有權觀念後，在被注入 自由主義與觀念主義哲學理念，所有權背上絕對、單一、抽象及無所不包的支配 權，成為物權法定主義支柱之二，物權法定主義在對財產權自由保護、財產秩序 透明化及財產交易便捷性發揮著主要功能²⁵⁸。從關係和權利切入來觀察，確實呈 現了債和物的基本差異，物權法定主義兩大支柱的概念，具有一定的生命力和適 應性。

財產權是憲法所保障之基本權，是人民可據以確保行使「私使用性」之權利，

物權法定卻在公共利益與社會正義精神概念下，將物權排除於私法自治指導原則 之外。然而財產權在純粹的債權和純粹的物權之間，為回應社會需要，不斷出現 許多混合型態，以傳統擔保制度而言，反倒以非典型擔保方式擴張自治之圈限，

258蘇永欽，物權法定主義的再思考，收於：私法自治中的經濟理性，中國人民大學出版社，2004 年 1 月，頁 85-88（2004 年）。

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此種吊詭性發展，其實主要問題在於理論上過於僵化的分析，並企圖將所有民事 權利囊括其中，法律思維落後於時代發展，而慣以過時的法學理論解釋日新的法 律生活，在市場規模隨著全球化的漩渦不斷擴大之際，無論是 Thomas W. Merrill 和 Henry E. Smith 物權最適數目說或 R.H.Coase 資源配置效率論，物權法定主 義的限制實際上越來越難以合理化，似乎已到重新檢討之徑。

現行民法典繼受德國五編制，物權編自民國 19 年施行至今已逾 80 幾年，就 物權法定主義之鬆動，在 96 年民法大修法時予以緩解，我國民法第 757 條宣誓 物權法定從原來的法律擴張到習慣，習慣法成為破解物權法定之途徑，雖然成效 尚有待觀察，然經濟需求迫不及待，由社會慣行到實務認可為所謂的習慣法，以 最高限額抵押權從日治時期到民國 96 年修法完成，確實經過了長達半世紀之久，

在現代資訊科技發展快速的時代，根本緩不濟急。當然，修法並非一朝一夕得以 促成，在民法典五編體制下，保留物權法定主義，德國的土地債務似乎可以排除 眾議，土地債務排除了物權擔保從屬於債權之要求，卸除了定限物權之概念，對 於土地全部權利所有權人得以靈活運用，此種獨立的土地物權，不但可以作為擔 保之用，對於近來以房養老的概念，亦可發揮功能（定期金土地債務），不過，

由於此種制度衝擊現行抵押權制度，尚需於立法上作出相關配套才行。

首先，直接於民法典上增加土地債務之立法，於物權編中新增一章，與現行 抵押權及最高限額抵押權區分，參考德國土地債務加以增訂。

其次，擔保權受償次序改採次序固定原則，此部分除回歸擔保物所有權人對 所有權之權利外，於土地債務作為擔保標的物或抵押權消滅上賦予所有權人得靈 活主張自己的權利，確保擔保標的物交換價值得以獨立之地位。

再者，基於交易安全，登記處之公信力應予加強，對於公示性低且不透明物 權如法定抵押權、法定地上權或物權化分管契約等，應改採完全強制登記為原 則。

最後，基於便利流通性，可參照德國改以證券發行以利於流通，不過，因流 通便利可能造成登記手續進出繁雜，因此，該證券應可採用票據背書方式以註記，

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而登記處公信力則可作為對抗效力，並以移轉鏈節不中斷證明之提出或登記處表 明證券上註記確實以對抗第三人。

無論是於民法典上增訂新章節或者於民法之外設立特別法，獨立性擔保物權 之土地債務都影響著現行擔保物權制度，然而從德國、瑞士、波蘭等國家，甚或 歐盟所推動之歐盟抵押權，獨立性擔保物權並非不能與保全性擔保並行，只不過 須將登記更加完善、透明，以作為對抗效力最佳利器，而擔保上債權性之創設經 登記公信力而予以物權化，於物權法定主義下，於土地債務為擔保債務中明文許 可當事人可創設空間，將間接金融朝向直接金融發展，不但能與國際接軌，擔保 物權促進國內金融發展上，必有相當之助益。

第二項 非物權法定主義承認下之方式

物權法定主義區分債權與物權、及所有權中心觀念，但由於社會實際運作需 求，發展了許多的灰色地帶，比如地上權的讓與性可依契約排除（我國民法第 838 條），實際上成為某種屬人性的物權；地上權之地租如經登記亦可發生屬物 性，乃具有追及效力之物上之債；分別共有的分管契約，此種債權關係顯然亦有 屬物性；或債法中買賣不破租賃、散見於海商法、勞基法的優先權，亦具有物權 效力；50 年代制定的動產擔保交易法，和 80 年代制定的信託法，都是參考英美 法而兼具物權和債權性格的制度，這些權利究竟應歸屬於債權或物權，已經使得 債權與物權的本質差異變得曖昧模糊²⁵⁹。

若以所有權中心觀念檢討，以所有權為對物的「終局圓滿的支配狀態」，定 限物權則為此一狀態的減損，從而對所有人來說構成某種意志力或處分自由剝奪 的想法，所有權與定限物權支配狀態屬對立性，然而，就定限物權中擔保物權法 律制度來說，其法律概念雖在法律制度體系中有其「名」，但現實社會生活中並

259蘇永欽，私法自治中的國家強制，收於：走入新世紀的私法自治，元照出版社，頁 13（2002 年）；蘇永欽，（註 258），頁 88-93。

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無與其相對應的「實」，擔保物權從占有質到非占有質以至近代之讓與質演進，

可以發現，近代蓬勃發展的讓與質擔保物權便造成了「表面所有權」問題，「名」

為所有權者「實」為擔保物權，所有權與定限物權支配說法無從解釋，若與抵押 權或質權比較，兩者在法律關係的「實」這一方面差異甚微，但表面所有權卻可 能嚴重影響著市場交易安全²⁶⁰。

大陸法系的債權、物權、所有權、定限物權等概念，於實際經濟生活的衝擊 下，早已不能維持其純淨性，當各種中間的變型不斷冒出以後，在爭執這些權利 之間因不同的本質而導出不同的效力，不如倒過來說，它們只是一些由不同法律 效力組成的權利，就如在沒有所有權概念的英美法，並未區分債權與物權，財產 權概念只是一件一件法律利益組合，不同物權隨需要而不斷衍生，有關財產權的 規定實際上調整的是主體與他享有的權利之間的關係，重點在對權利的把握，而 不在對物本身的控制。

擔保物權被定位為定限物權，從屬於債權而存在，但是仔細研究之後，我們 會發現，無論是非占有質的抵押權或是讓與質的讓與擔保，債權人擔保債權於實 現的能力並沒有懸殊。就擔保物的處分權而言，究竟要如何解釋是所有權的處分 還是定限物權的處分，在債權人不能實現債權之時，其實行抵押權處分擔保物的 權利，在其屬性上就是在行使擔保物所有權人的權力。而所謂的抵押權，在很多 情況下，就是一個附實現條件的完全物權（即所有權），擔保物權是定限物權此 種說法定有誤導理解法律的缺憾存在²⁶¹。

因此，獨立性擔保物權若於非物權法定主義承認下引入，管見認為有三方式 可行，只不過其法律工程浩大，社會成本的衝擊甚鉅。其一，以非典型擔保物權 方式成為可能之管道，但是即便如此，現行的非典型擔保物權無論是學界或是實 務界本即爭議性法律問題，獨立性擔保物權究竟歸於物權還是債權，必然將比現 行的非典型擔保物權爭議來得大，法律訴訟資源必然耗費更多，是否利於社會經

260董學立，形在而神移-論「物權法」擔保物權編的新發展，法令月刊，第五十九卷第六期，頁 954-958（2008 年）。

261董學立，（註 260），頁 958-960。

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濟上運作，不無疑問。其二，將相關物權擔保法律獨立立法，如同英美法一般將 擔保法創設全新的概念體系，屬於契約性質，但對該契約權利之掌控賦予對世效 力，尊重當事人自治，並藉由登記賦予對抗原則，不過，此種方式與現行債權、

物權分編，於法解釋上、現行民法典變動上不謂不大，確有不易之處。其三，廢 棄物權法定主義，改採與債權相同的契約自由原則，除物權編中規定一些典型的 物權類型，獨立性擔保物權亦於其中，配合登記公示賦予對抗效力，此方式為蘇 永欽學者建議，不過，此種方式債權、物權分際更加不明顯，不論從契約法的債 權關係，促成物權法上的物權行為，或從物權法上的物權關係，發生特殊的債的 關係，民法通則的規定勢必修改。

於非物權法定主義承認下引入獨立性擔保物權，在屬於物權法定主義國家的 我國實屬不易，原因即在物權法定主義國家確有債權、物權二分及所有權、定限 物權之概念，雖然在現實社會生活中出現了許多物權和債權的灰色地帶，確也出

於非物權法定主義承認下引入獨立性擔保物權，在屬於物權法定主義國家的 我國實屬不易，原因即在物權法定主義國家確有債權、物權二分及所有權、定限 物權之概念，雖然在現實社會生活中出現了許多物權和債權的灰色地帶，確也出