研究心得

擔保乃當債務人無法對債權人履行債務時，債權人對其所具有之權利，就債 務人財產進行強制執行以滿足債權之制度。擔保大致分為人的擔保及物的擔保。

擔保權的發展與羅馬時代、日耳曼時代就土地財產之運用的歷史有著不可分的關 係。羅馬法及日耳曼法對於土地等財產的控制程度造就了大陸法系與英美法系的 形成，兩大法系又因土地支配力道發展出所有權與財產權之分別，期間的影響除 法權利運作差異外，訴訟程序及法學思考亦漸行漸遠，當然，就擔保權部分，兩 大法系不論在體系上或分類解釋上也發展出完全不同的路徑。

除人保之外，擔保權於大陸法系基於所有權、債、物概念而被定性為物權，

乃從屬於擔保債權而存在，屬於定限物權之一種，並基於物權法定主義，雖為合 意而訂立，然而對其擔保合意之內容不得任意創設，並必須符合民法物權編明文 之類型設定，此種特性，為物權法定主義國家所共通，德國、日本、我國皆如此，

然而，物權法定主義之桎梏影響著社會上經濟之發展，各國紛紛地為擔保物權尋 求解套，尤其是在不動產的融資運作上，期望將從屬性能於擔保物權中鬆脫，鄰 近的日本國，在成立從屬上以判例例外承認加以鬆綁，於移轉上轉抵押、抵押權 相對讓與及相對拋棄來切割擔保債權，並以大量的特別法來區隔民法的限制，而 德國依變價權規則於不動產擔保以流通性擔保為原則，保全性擔保為例外，加上 獨立土地債務，亦可為擔保所用，就不動產擔保權來說，德國法不動產擔保權較 能符合社會上快速融資的需求，反觀我國，就不動產擔保物權僅有抵押權及最高 限額抵押權兩類型，對於不動產擔保種類需求的貧乏，顯得益發突兀，也許台灣 目前法律規定的抵押權、最高限額抵押權似乎可符合目前台灣人民就土地經濟運

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作的法律要求，然而，何以得知若將獨立性擔保物權立法後土地經濟效益也許將 更加蓬勃發展，金融效益揮灑空間亦更大，在人民有比較多樣的選擇下，才能知 道法律的桎梏是否已然驗證對經濟上需求的貧乏，以從德國土地債務的使用率、

波蘭新的抵押貸款方式及歐盟為推動跨國擔保提出的歐盟抵押權準則及我國非 典型讓與擔保的異軍突起，似乎即能了解出端倪。

雖然動產、不動產皆可為擔保之客體，動產的類型亦多樣，然而不動產仍然 基於固定性、高價值性而在融資上為金融行業所偏愛，不過對於所有人而言，從 屬性及物權法定主義之箝制，在運用不動產價值性上無法靈活，有礙經濟市場蓬 勃，就德國土地債務來說，獨立性擔保權應可作為借鏡，此種狀況在歐盟被注意 到了，歐盟為追求內部市場自由流通，推動單一市場，在抵押權作出了努力，於 2005 年提出研討報告，以波蘭藉助德國土地債務所立之不動產擔保權為參考，

將歐盟抵押權準則發表於各歐盟成員國，作為歐盟成員國在不動產擔保立法上之 準則，可想而知，歐盟的 26 個成員國統一獨立性擔保法後所造成的經濟效益將 難以形容。

經濟大國的美國無論在動產擔保或是不動產擔保上當然不落人後，在動產擔 保上統一商法典影響著世界各國，尤其是擔保交易靈活性上為各國所仿效，而在 不動產擔保資金運作，MBS 早已為各國借鏡而立法，我國雖然將其置於資產證券 化法制中，然而附屬機構及資訊不足，市場規模無法壯大，資金活潑性受到某種 程度的侷限，若於民法上明文對於不動產資金運用將可以發揮直接金融效果，先 由土地的經濟效力土地所有權人開始，讓所有權人就其土地的擔保模式選擇多樣 化，無論是為了資金需求上的融資或為自己老年退休後的規劃，使土地的經濟效 益不再只是單純的一二種方式可運用，再者，由此基礎下讓銀行創造出更多的金 融商品，活絡市場上流通的資金，使得擔保權在帶動經濟的功能上發揮極大化效 果。不過，首先要處理的應該就是物權法定主義的爭議，無論是保留物權法定主 義或是廢棄物權法定主義，登記制度具有舉足輕重的重要地位，保留物權法定而 立法，需要調整次序升進原則及登記對抗效力，並針對該立法賦予當事人可創設

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採次序順位升進原則 固定原則。

消滅 擔保債權因清償、提存、

免除、混同等原因全部消 滅時，抵押權消滅

擔保債權清償完畢並未 消滅，須至登記簿冊塗銷 始消滅