第四章 中國專利法之現況
第二節 中國專利法修法與TRIP S 協議之關係
第一項 中國專利法第一次修改中與 TRIPs 協定的相關內容
第一、擴大專利保護的範圍。依TRIPs協議之規定，專利應適用於所有技 術領域的發明，不論其是產品還是方法。1984 年之中國專利法第 25 條規定，
182 吳漢東，「中國知識產權制度評價與立法建議」，頁 141-142，知識產權出版社，2008 年 3 月第 1 版。
183 郭禾，創新是社會進步的根本動力—專利法第三次修訂評述，電子知識產權，頁 12，電子知識產權編 輯部，2009 年 3 月。
我國對「藥品和用化學方法獲得的物質」以及「食品、飲料和調味品」不授予 專利權，只是對這些產品的生產方法可以授予專利權。透過本次之修改，擴大 了專利的保護範圍，對上述產品也可以授予專利權。
第二、延長專利權的期限。依TRIPs協議之規定，專利的有效保護期限不 應在自申請之日算起 20 年期限屆滿前終止，工業設計的有效保護期限不低於 10 年。而 1984 年之中國專利法第 45 條規定，發明專利權的期限為 15 年；實 用新型和外觀設計專利權的期限為 5 年，屆滿可以申請續展 3 年。修改後的專 利法規定專利權的期限為 20 年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為 10 年。
第三、重新規定對專利實施強制許可的條件。對於專利實施強制許可的條 件，TRIPs協議在第 31 條「未經權利持有人授權的其他使用」的內容中對專利 強制許可的條件作了詳細的規定。而 1984 年之中國專利法第 51 條和第 52 條 規定，專利權人負有自己或者許可他人在我國製造其專利產品或者使用其專利 方法的義務。自專利授權之日起滿 3 年，如果專利權人無正當理由沒有履行上 述義務的，專利局就可以給予實施該專利的強制許可。修正後之規定為：具備 實施條件的單位以合理的條件請求發明或者實用新型專利權人許可實施其專 利，而未能在合理長的時間內獲得這種許可時，專利局根據該單位的申請，可 以給予實施該發明專利或者實用新型專利的強制許可。在國家出現緊急狀態或 者非常情況時，或者為了公共利益的目的，專利局可以給予實施該發明專利或 者實用新型專利的強制許可184。
第二項 中國專利法第二次修改中與 TRIPs 協定的相關內容
第一、專利權增加了「禁止許諾銷售權」。TRIPs協議明確規定，專利權包 括未經專利權人許可，他人不得許諾銷售其專利產品的內容。1992 年修訂的 專利法卻沒有賦予專利權人擁有禁止他人未經其許可許諾銷售的權利。因此，
184 胡燕，專利法第三次修改與TRIPS協議，知識產權報，2007 年 3 月 30 日，第 4 版。
修改後的專利法第 11 條規定，發明和實用新型專利權人享有禁止許諾銷售權。
第二、增加了制止「即發侵權」(imminent infringement)的臨時禁令的規定。
所謂即發侵權是指：在侵權行為開始之前，若專利權人有證據足以證明某行為 即將對自己之專利權造成侵害，該行為將成為一侵權行為185。詳言之，即發侵 權應包括以下要件：首先，被制止的是將要發生之侵權行為，即行為人已實施 侵權行為之準備要件，若不制止，將生實際損害之後果；再者，該行為尚未對 權利人直接造成損害，只是對權利人有造成侵害之虞；最後，制止即發之侵權 行為應由司法機關為之，其他機關、組織或個人無權採行186。
TRIPs協議第 50 條規定，當任何遲延有可能對權利所有者造成無法彌補的 損害，或者存在證據被銷毀的明顯危險時，權利所有者有權請求司法部門採取 及時有效的臨時性措施，以防止發生對智慧財產權之侵權行為，保存有關被指 控侵權行為的證據。1992 年修訂的專利法中沒有相應的條款。故修改後的專 利法第 61 條明確規定：專利權人或利害關係人有證據證明他人正在實施或即 將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的 損害時，可在起訴前向人民法院申請採取責令停止有關行為和財產保全的措施
187。
第三、刪除了國有企業對專利「持有」的規定。對此，TRIPs協議的具體 條文中並無相抵觸的規定，它的修改與中國進入WTO的大環境有關。在此之 前，由於中國過去對企業是以所有制為劃分標準，認為國有企業資產屬於國家 所有，因此，國有企業對專利只能持有，不能自由處分。這樣的規定導致國有 企業發明創造及申請專利的積極性不高。修改後的專利法刪除了國有企業對專 利持有的規定。
第四、引入了無過失責任的規定。TRIPs協議第 45 條規定：在適當場合即 使侵權人不知或無充分理由應知自己從事之活動為侵權，成員仍可以授權司法
185 鄭成思，「知識產權法」，頁 276，法律出版社，1997 年。
186 孫玉，即發侵權與知識產權保護，人民法院報，2008 年 1 月 28 日。
187 曉城、徐蕊，我國專利法與TRIPS協議，中國知識產權報，2001 年 11 月 1 日第 3 版。
當局責令返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或兩者並處。1992 年修訂專 利法第 62 條規定：使用或銷售不知道是未經專利權人許可而製造並售出的產 品的，不視為侵權。而修改後的專利法第 63 條則規定：為生產經營目的使用 或銷售不知道是未經專利權人許可而製造並售出的專利產品或依專利方法直 接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。
第五、取消了專利復審委員會對實用新型和外觀設計的終局決定權。TRIPs 協議規定：訴訟當事人應有機會要求司法當局對行政終決進行審議。即任何工 業產權的撤銷或喪失在符合一定條件下，均應通過司法機關最終審查決定。過 去中國由專利復審委員會對實用新型和外觀設計的復審和無效請求所作出的 決定是終局決定。惟修改後的專利法第 41 條和 46 條規定：對專利復審委員會 的復審決定、宣告專利權無效或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知 之日起 3 個月內向人民法院起訴188。
第三項 中國專利法第三次修改中與 TRIPs 協定的相關內容
第一、增加了法定侵權賠償額的規定。TRIPs協議第45條規定：各成員可以 授權司法當局責令侵權人支付法定賠償額。而第三次修正後之中國專利法第65 條之規定，即體現了這一點。
第二、增加了有關訴前證據保全的條款。根據TRIPs協定的第50條的規定，
當任何遲延有可能對權利所有者造成無法彌補的損害，或者存在證據被銷毀的 明顯危險時，權利所有者有權請求司法部門採取及時有效的臨時性措施，以防 止發生對智慧財產權之侵權行為，保存有關被指控侵權行為的證據。第三次修 正後之第67條第1項即規定，為了制止專利侵權行為，在證據可能滅失或者以 後難以取得的情況下，專利權人或者利害關係人可以在起訴前向人民法院申請 保全證據。
188 胡燕，同註 184。
第三、完善了強制許可制度189。第三次修正後之中國專利法第 48 條及第 50 條即對強制許可有了更完善之規定。
第三節 中國專利現行法之不足—以現有技術而言