第三章 專利侵權訴訟中現有技術之抗辯
第三節 現有技術抗辯之適用
第一項 中國對現有技術抗辯之規則與操作 第一款 現有技術抗辯之法律依據
關於現有技術之抗辯，中國現行專利法等相關法律並無明文規定，因此學
版社，1996 年，頁 282-283。
110 楊志敏，專利侵權訴訟中公知技術抗辯適用之探討—中、德、日三國的判例、學說的比較研究，專利 法研究 2003，頁 74，知識產權出版社，2003 年。
111 閏文軍，同註 102，頁 489。
112 梁熙豔，權利之限：侵權審理法院能否直接裁決專利權的有效性，知識產權，頁 62，知識產權編輯部，
2005 年第 4 期。
113 中山信弘，「注解特許法」，頁 747，青林書院，2000 年第 3 版。
術界與實務界多有不同之見解。以實務界而言，絕大部分之法院承認現有技術
http://www.chinaiprlaw.com/fgrt/fgrt116.htm
117 閏文軍，同註 102，頁 394。
之態度118。而在該司法解釋出現後，法院對現有技術抗辯之使用始逐漸廣泛。
而修正後之中國專利法第 62 條規定，在專利侵權糾紛中，被控侵權人有 證據證明其實施的技術或者設計屬於現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專 利權。故中國最新之專利法已明文肯認，被控侵權人得於專利侵權訴訟中提出 現有技術之抗辯。
第二款 現有技術抗辯之具體規則
法院於適用現有技術抗辯時應遵循以下幾點原則，以下分述之：
一. 現有技術抗辯應由被控侵權人主張，且自負舉證之責
法院於審理專利侵權之案件，並不會主動對系爭專利之有效與否作出判 斷，若被控侵權人對該專利之有效性並無爭論之情況下，考量專利權之授予是 由國家專利局所為，故具有一定之公信力，除非後來經由專利復審委員會認定 該專利為無效，否則都將推定該專利為有效。因此，法院在適用現有技術抗辯 之情形，須由被控侵權人自負舉證之責。
二. 現有技術之要件
現有技術除了須於申請日前即進入公知領域，成為公眾可獲取之技術外，
就實務與學說之見解，現有技術尚需符合以下要件：
(一) 現有技術須為完整之技術方案
有學者指出，以現有技術為侵權抗辯時，被控侵權人除應自行證明其所使 用之技術為現有技術外，且該技術須為一完整之技術方案，不可為拼湊之現有 技術119。詳言之，現有技術需為單獨之技術方案，或為該領域之普通技術人員 顯而易見，簡單技術組合而成之技術方案。
有學者主張，將兩份或兩份以上之現有技術組合起來，其本身即有可能構 成一項足以單獨申請專利之發明，且其組合而成之技術並非現有技術，也不與
118 如：(1996)昆法經初字第 189 號判決。
119 程永順、羅李華，「專利侵權判定—中美法條與案例比較研究」，頁 327，知識產權出版社，2002 年 11 月第 2 刷。
任何單獨之現有技術相近。因此，若允許於此種情況下得主張現有技術抗辯，
將不當的擴大現有技術抗辯之適用範圍。如此將造成：即使系爭專利符合授予 專利之要件，被控侵權人之技術落入專利權之保護範圍，形成相同侵權或等同 侵權，此時由於被控侵權人可將兩份或兩份以上之現有技術組合起來，以現有 技術抗辯對抗專利權人，導致專利權人無法獲得有效之保護，且亦將與專利制 度之基本原則背道而馳120。
但美國MPEP 2131.01 有提出現有技術單一文件原則之三個例外121，即承 認在條文所指之三種情況下，允許放寬現有技術單一原則之限制，作為補強，
惟中國專利實務上對此部分並無進一步之探討。
(二) 現有技術須為兩個以上不具創造性之簡單技術組合
有學者認為，現有技術相對於一項技術之創造性而言，既可是與系爭專利 相同或等同之技術，也可以是相關現有技術之簡單組合，或是現有技術與該領 域技術之普通技術人員專業技術知識，簡單組合而成之技術122。
《北京市高級人民法院專利侵權判定若干問題的意見（試行）》第 101 條 規定，用已有技術進行侵權抗辯時，該已有技術應當是一項在專利申請日前已 有的、單獨的技術方案，或者該領域普通技術人員認為是已有技術的顯而易見 的簡單組合而成的技術方案。亦即，如該領域之普通技術人員認為被控侵權物 所使用的是一份以上之現有技術的顯而易見之簡單組合，且並無產生新的技術 效果者，法院即可認定現有技術抗辯成立，作出被控侵權人不侵權之判決。
(三) 現有技術抗辯應優先適用
若現有技術之抗辯成立，法院即可判定專利侵權不成立，不必再對是否構
120 尹新天，「專利權的保護」，知識產權出版社，頁 491，2005 年 5 月。
121 MPEP 2131.01 Multiple Reference 35 U.S.C. 102 Rejections
Normally, only one reference should be used in making a rejection under 35 U.S.C. 102. However, a 35 U.S.C. rejection over multiple references has been held to be proper when the extra references are cited to：
(A) Prove the primary reference contains an “enabled disclosure;”
(B) Explain the meaning of a term used in the primary reference; or (C) Show that a characteristic not disclosed in the reference is inherent.
122 譚筱清，已有公知技術抗辯原則在專利侵權訴訟中的運用，人民司法，頁 19-22，最高人民法院，2002 年第 8 期。
成侵權進行審查，以及認定其構成何種侵權，可收訴訟經濟之效果。
(四) 現有技術之對比方法
對於現有技術之對比方法，學說上主要有兩種不同的觀點，第一、將現有 技術與被控侵權技術進行對比即可，此種對比方式即所謂之單獨對比方式；第 二、將現有技術、原專利技術以及被控侵權技術三者分別進行對比，此即所謂 混合之對比方式。中國學界通說認為，只需將現有技術與被控侵權技術進行對 比即可，惟混合之對比方式卻在實務上被最高人民法院所認可123，故在實務上 多採混合之對比方式。但從比較法之觀點視之，德國、日本、美國之現有技術 抗辯相關制度，都是將被控侵權技術與現有技術進行對比，即均採單獨之對比 方式124。
而以對比標準來說，主要又分為以下五種觀點，分述如下：
第一、明顯近似說
即若法院得以認定該被控侵權技術確實與某一現有技術相同或明顯近 似，法院即可作出現有技術抗辯成立，被控侵權人不侵權之判決。但應達何種 程度始得認為「明顯近似」，於實務上往往難以認定125。
第二、等同標準說
即若被控侵權技術與現有技術構成等同，則可認為現有技術抗辯成立，法 院不必再去審查該被控侵權技術與專利技術是否近似126。
第三、創造性標準說
當被控侵權人有證據足以證明其所使用之技術屬於專利申請日前之現有 技術者，此時法院應於作出等同侵權之結論前，將被控侵權技術與現有技術進 行對比分析，視該被控侵權技術相對於現有技術，是否具有新穎性與創造性，
123 曹建明，正確實施知識產權法律，促進科技進步和經濟發展，加快推進社會主義現代化建設—在全國 法院知識產權審判工作座談會暨優秀知識產權裁判文書頒獎會上的講話，2002 年 10 月 15 日。
124 張鵬、崔國振，現有技術抗辯的對比方式和對比標準探析，知識產權，頁 65，知識產權編輯部，2009 年第 1 期。
125 張曉都，再談現有技術抗辯的認定標準與現有技術抗辯的抵觸申請，中國專利與商標，頁 44，中國專 利與商標出版社，2008 年第 1 期。
126 譚筱清，同註 122，頁 19-22。
若該被控侵權技術相對於現有技術，不具備新穎性與創造性，則法院不得將等 同之範圍擴及現有技術部分，故應判決被控侵權人不侵權127。
第四、有限的創造性標準說
本說與上述第三說基本上是相同的，唯一不同之處僅在於要求現有技術需 限於一項技術方案中，亦即，與一項單獨的現有技術相比，明顯不具創造性時，
現有技術抗辯始成立128。 第五、新穎性標準說
本說認為，在沒有設立統一之知識產權上訴法院之情況下，於現有技術抗 辯之法律適用中，應賦予法院有審查專利新穎性之權力，以保障公眾對現有技 術之基本信賴利益，因現有技術抗辯之對比，目的在於保護公眾之基本信賴利 益，而不在否定專利之效力129。
(五)現有技術抗辯之具體操作情形
而現有技術抗辯之具體操作情形可能分為以下幾種：
1. 被控侵權技術與現有技術完全相同
此為現有技術抗辯最典型之情況，若被控侵權技術與現有技術完全相同，
則被控侵權人所使用者即為申請日前已公開之現有技術，因專利權人之專利權 不及於現有技術，故可直接判定侵權不成立。
2. 被控侵權技術與現有技術明顯近似
法院在適用現有技術抗辯之過程中，若已排除被控侵權技術與現有技術完 全相同之情形，就要進一步審查被控侵權物與現有技術是否明顯近似，若二者 明顯近似，則現有技術抗辯成立，法院即作出不侵權之判決，此時即不必再對 專利權人之專利權利範圍作解釋與分析。且法院應當就現有技術與被控侵權技
127 程永順，「中國專利訴訟」，頁 258，知識產權出版社，2005 年。
128 張曉都，同註 125，頁 44。
129 何懷文，現有技術抗辯中的技術對比規則—兼議專利法修訂中現有技術抗辯建構，中國專利與商標，
頁 54，中國專利與商標出版社，2008 年第 1 期。
術進行對比，而不必單獨對專利技術與被控侵權技術進行對比，或就該三者進 行混合對比。
3. 被控侵權技術與現有技術不相同亦不近似
而當被控侵權技術與現有技術既不相同也不近似時，此時被控侵權人所主 張之現有技術抗辯顯然無法成立。對此，有學者認為此種情況說明了，在被控 侵權技術相對於現有技術具有新穎性和創造性時，即可判定等同侵權成立。惟 管見以為，當被控侵權技術與現有技術相比，具有新穎性與創造性時，亦未必
而當被控侵權技術與現有技術既不相同也不近似時，此時被控侵權人所主 張之現有技術抗辯顯然無法成立。對此，有學者認為此種情況說明了，在被控 侵權技術相對於現有技術具有新穎性和創造性時，即可判定等同侵權成立。惟 管見以為，當被控侵權技術與現有技術相比，具有新穎性與創造性時，亦未必