實證結果之分析

第一項 提出現有技術抗辯之比例

地區 總案件量 提出現有技術抗 辯之案件量

提出現有技術抗 辯之比例 江蘇省 53 件 15 件 28.3%

北京市 19 件 4 件 21.1%

廣東省 66 件 29 件 43.9%

總計 138 件 48 件 34.8%

表 6 專利侵權訴訟中，提出現有技術抗辯之比例

由表 6 中之數據可看出，自 2007 年 7 月至 2008 年 12 月為止，江蘇省之 專利侵權訴訟共有 53 件，北京市有 19 件，而廣東省有 66 件。筆者此處所蒐 集之判決，不包含裁定與民事調解，僅限於有對案件實體事項進行審判之民事 判決，合先敘明。

以江蘇省而言，在 53 件專利侵權訴訟之判決中，其中 15 件之被控侵權人 均有提出現有技術之抗辯，故提出現有技術抗辯之比例為 28.3%，亦即，每 4 個專利侵權訴訟之判決，就有超過 1 件之被控侵權人有提出現有技術之抗辯。

以北京市而言，自 2007 年 7 月至 2008 年年底，專利侵權訴訟之案件有 19 件，此處需說明的是，自筆者之實證過程中發現，北京市之專利侵權訴訟 中，以民事裁定或調解之方式作結之比例相當高，因此在同一段時間，北京市 之專利侵權訴訟案件量明顯少於江蘇省與廣東省，關鍵即在於，其大部分之專 利侵權糾紛，均以裁定或調解之方式解決，法院並未對案件之實體事項作出判 斷，故不在筆者所蒐集之判決範圍內。再者，於 19 件之專利侵權訴訟判決中，

其中 4 件之被控侵權人均提出現有技術之抗辯，故提出現有技術抗辯之比例為 21.2%，也就是平均每 5 個專利侵權之判決中，即有 1 位被控侵權人會提出現 有技術之抗辯。

最後，以廣東省而言，由表 6 之數據中可看出，廣東省之專利侵權訴訟判 決總數顯然多於江蘇省與北京市，原因同樣在於因筆者所採之樣本為法院之判 決，若將廣東省與江蘇省及北京市相較，廣東省之專利侵權糾紛，以裁定或調 解之方式終結之比例相當低，特別是與北京市相較，更為明顯，因此在專利侵 權判決之總數上明顯多於江蘇省與北京市。另外，廣東省於該時期中之專利侵 權判決有 66 件，其中有 29 件之被控侵權人均提出現有技術以為抗辯，故提出 現有技術抗辯之比例為 43.9%，即於廣東省每 5 個專利侵權判決中，就有超過 2 個判決，其被控侵權人於訴訟中有提出現有技術之抗辯。

綜上所述，該三地之專利侵權訴訟判決總數為 138 件，而被控侵權人有提

出現有技術抗辯者為 48 件，故提出現有技術抗辯之比例為 34.8%，也就是大 約 3 件中，即有 1 件之被控侵權人會提出現有技術之抗辯。由此可見，現有技 術抗辯於專利侵權訴訟中之運用頻率相當高。

另外，由於在 2008 年 12 月 27 日專利法第三次修正之前，現有技術抗辯 之法律依據其實是付之闕如的，只能從最高人民法院於 2001 年 6 月所通過之

《關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第 9 條中，可看出實務上 肯認現有技術抗辯為一合法之抗辯，惟此仍是一司法解釋，且只規定如被告提 供之證據足以證明該技術已為公知，人民法院得不中止訴訟。而 2008 年 12 月新修正之專利法第 62 條中明文規定，在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證 據證明其實施的技術或者設計屬於現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利 權。因此，筆者認為，在可預見之將來，現有技術抗辯在專利侵權訴訟中之運 用將會越來越廣泛。

第二項 提出現有技術抗辯之被控侵權人不侵權之比例 地區 提出現有技

術抗辯之案 件量

被控侵權人 不侵權之案

件量

被控侵權人 不侵權之比

例 江蘇省 15 件 7 件 46.7%

北京市 4 件 1 件 25%

廣東省 29 件 7 件 24.1%

總計 48 件 15 件 31.3%

表 7 專利侵權訴訟中，提出現有技術抗辯之被控侵權人不侵權之比例

由表 7 可知，江蘇省自 2007 年 7 月至 2008 年 12 月為止，專利侵權案件 中，被控侵權人有在訴訟中主張現有技術抗辯者，有 15 件，而在該 15 件案件

中，7 有見中之被控侵權人最後被法院認定不侵權，因此，提出現有技術之抗 辯而最後被法院判決不侵權者，佔 46.7%，也就是將近一半之比例。

而就北京市而言，在該段期間內，在專利侵權訴訟之案件中，被控侵權人 有提出現有技術抗辯之案件為 4 件，其中只有 1 件，最後被法院判定被控侵權 人不侵權。因此，被控侵權人最後被法院認定不侵權之比例為 25%，比例上而 言並不高。

最後，以廣東省視之，於 2007 年 7 月至 2008 年 12 月，專利侵權訴訟中 之被控侵權人，在訴訟中有提出現有技術抗辯者有 29 件，而在該 29 件中，僅 有 7 件最後被法院認定侵權不成立，因此提出現有技術抗辯之被控侵權人被法 院判決不侵權之比例僅為 24.1%。

綜上所述，被控侵權人於專利侵權訴訟中，有提出現有技術抗辯者，最後 被法院判定不侵權之比例均偏低，其原因為何，筆者將在下段中論述之。再者，

即使法院判定被控侵權人並不侵權，也未必是肯認其所提出之現有技術抗辯成 立，有時可能是因為法院認為原告之專利根本不具專利要件，或專利復審委員 會於訴訟繫屬後，法院判決前作出原告專利無效之宣告，因而法院即可作出被 控侵權人不侵權之判斷，無庸對現有技術抗辯之成立與否作出判斷，因此筆者 將在下段(第三項)中另外分析，法院肯定被控侵權人所提出之現有技術抗辯之 比例。

第三項 被控侵權人之現有技術抗辯成立之比例 地區 提出現有技

術抗辯之案 件量

現有技術抗 辯成立之案

件量

現有技術抗 辯成立之比

例

江蘇省 15 件 3 件 20%

北京市 4 件 1 件 25%

廣東省 29 件 3 件 10.3%

總計 48 件 7 件 14.6%

表 8 專利侵權訴訟中，被控侵權人所提出之現有技術抗辯成立之比例

由表 8 之數據可看出，就江蘇省而言，自 2007 年 7 月至 2008 年 12 月之 專利侵權訴訟中，被控侵權人有提出現有技術抗辯之案件數為 15 件，其中僅 有 3 件最後被法院認定該現有技術之抗辯成立，因此被控侵權人之現有技術抗 辯之成立比例僅為 20%，也就是 5 件案件中，只有 1 件之現有技術抗辯為法院 所肯認，比例上是偏低的情形。

再者，以北京市而言，自 2007 年 7 月至 2008 年 12 月為止，專利侵權訴 訟中之被控侵權人有提出現有技術抗辯者，僅有 4 件，而在該 4 件中只有 1 件之現有技術抗辯最後被法院認定其成立，故被控侵權人之現有技術抗辯為法 院肯認之比例只有 25%，亦為一偏低之情形。

最後以廣東省而言，自 2007 年 7 月至 2008 年 12 月，專利侵權訴訟中之 被控侵權人有提出現有技術抗辯者共有 29 件，其中更僅有 3 件案件中之現有 技術抗辯為法院所承認，故廣東省於該段期間內，現有技術抗辯成立之比例只 有 10.3%，較上述之江蘇省與北京市更低。

綜上所述，就該三地區之現有技術抗辯成立之比例作一總計，該抗辯之成 立比例為 14.6%。造成此種不到兩成之成立比例之原因為何，是該抗辯在訴訟

上之運用上有其難度，或是被控侵權人雖知其可主張該抗辯，但卻無法提出足 以令法院信服之證據以為證明，或另有其他原因，筆者將在第五項中，綜合法 院之判斷過程為更詳細之分析。

第四項 被控侵權人所提出對比文件之來源

按修正後之中國專利法第 62 條規定，在專利侵權糾紛中，被控侵權人有 證據證明其實施的技術或者設計屬於現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專 利權。而關於一技術是否為現有技術，其判斷方式應為，在原專利權人之專利 申請日前，該技術是否已為公眾所知悉，如為肯定，則該技術即為現有技術，

反之則否。

為一技術有無為公眾所知悉，究竟應如何判斷，如需為普遍社會大眾所知 悉始為知悉，或僅需為該領域之人員知悉即可，此即牽涉被控侵權人所提出之 對比文件是否為法院所採信之問題，故此問題亦為影響被控侵權人之現有技術 抗辯成立與否之關鍵。公眾所知悉（available to the public）的構成要件包含兩 個要素，一為「公眾」（the public），另一為「可知悉」（available）。惟在具體 適用上應如何判斷，即生爭議。

以美國而言，對於一技術是否為公眾所知悉，從最早期的印刷理論，要求 印刷出版品須被出版，即該技術需有散播至大眾或至少存於公眾可得之處，此 理論即是強調該技術要為公眾得以獲得。到 1981 年法院於In re Wyer²¹³案所建 立之出版品理論，法院於本案中指出，專利法第 102(b)所稱之印刷出版品，只 要有實際的分類與索引，足以使有興趣者、或習於該技藝者，經過合理的努力 得以接觸(access)理解，該技術即符合為公眾知悉。故本理論所強調的也在於 該技術是否得為公眾知悉。由此觀之，美國對於一技術是否為公眾所知悉之認 定，強調的是公眾有無接觸到該技術之可能，即達「可知悉」之程度為已足，

不以該技術實際為公眾所知悉為必要。

213 In re Wyer, 254 F.2d 221,210 U.S.P.Q. 790 (CCPA 1981)

歐洲專利局經由訴願決定，已對「公眾」做出了清楚的定義，歐洲專利法 第 54(2)中的「公眾」（the public）一詞，可為一般社會大眾，但並非指一般的 路人²¹⁴，至於那些受保密義務所約束（bound by an obligation to maintain secrecy）的購買者（purchaser）²¹⁵、界內人士（a man skilled in the art）、特定 與會人士（specific）²¹⁶、或是法人團體以及公司內部員工等，通常不被視為 專利法第 54(2)所稱之「公眾」。「可知悉」（making available）即為能為公眾所 得知，指先前技術處於公眾有可能接觸並能獲知該技藝之實質內容的狀態。如 果技術之實質內容刊載於一文件或刊物中，該文件或刊物係於圖書館中，通常 於收到時，即可提供大眾閱覽或為任何要求查閱者檢視，亦即，「是否可為公

歐洲專利局經由訴願決定，已對「公眾」做出了清楚的定義，歐洲專利法 第 54(2)中的「公眾」（the public）一詞，可為一般社會大眾，但並非指一般的 路人²¹⁴，至於那些受保密義務所約束（bound by an obligation to maintain secrecy）的購買者（purchaser）²¹⁵、界內人士（a man skilled in the art）、特定 與會人士（specific）²¹⁶、或是法人團體以及公司內部員工等，通常不被視為 專利法第 54(2)所稱之「公眾」。「可知悉」（making available）即為能為公眾所 得知，指先前技術處於公眾有可能接觸並能獲知該技藝之實質內容的狀態。如 果技術之實質內容刊載於一文件或刊物中，該文件或刊物係於圖書館中，通常 於收到時，即可提供大眾閱覽或為任何要求查閱者檢視，亦即，「是否可為公