第二章 現有技術之討論
第五節 優先權
第一項 優先權之意義
優先權(Right of priority)之規定，源於 1883 年之《保護工業產權巴黎公約》
(Paris Convention for the Industrial Property，以下簡稱巴黎公約)72，於該公約之 第 4 條中有明文規定73。目的在使該公約之締約國國民在其本國申請專利後，
向其他締約國提出申請。所謂優先權即是指，申請人在一締約國第一次提出申 請後，可在一定之期限內，就該同一主題向其他締約國申請保護，而該次在後 之申請在某些方面即視為是在第一次申請日(filing date)提出，亦即，申請人提 出之在後申請，與其他人在其首次申請日後就同一主題所提出之申請相較，申 請人之在後申請可享有優先之地位74。
巴黎公約中，對於優先權之規定包括：凡在一個締約國申請註冊的商標，
可以享受自初次申請之日起為期 6 個月的優先權，即在這 6 個月的優先權期限 內，如申請人再向其他成員國提出同樣的申請，以首次申請之申請日作為後申 請之申請日。就專利法而言，發明、實用新型和工業品外觀設計的專利申請人 從首次向成員國之一提出申請之日起，可以在一定期限內（發明和實用新型為 12 個月，工業品外觀設計為 6 個月）以同一發明向其他成員國提出申請，而
72 1883 年 3 月 30 日於巴黎簽訂，1884 年 7 月 7 日生效，最初之成員國為 11 個，1985 年 3 月 19 日中國 成為該公約之締約國，該公約之締約國目前已超過一百七十個。巴黎公約經過多次修正，最近一次修正 為 1976 年斯德哥爾摩修正版。
73 Article 4A (2): Any filing that is equivalent to a regular nation filing under the domestic legislation of any country of the Union or under bilateral or multilateral treaties concluded between countries of the Union shall be recognized as giving rise to right of priority.
74 國家知識產權局條法司，「新專利法詳解」，頁 212，知識產權出版社，2002 年 3 月。
以第一次申請的日期為後申請之申請日。其條件是，申請人必須在成員國之一 完成了第一次合格的申請，而且第一次申請的內容與日後向其他成員國所提出 的專利申請的內容必須完全相同75。
巴黎公約之所以確立優先權之原因在於，大部分國家之專利法均採先申請 原則，即對同一內容之申請只授予最先申請者專利權；再者，多數國家之專利 法都有新穎性、創造性之規定，且其判斷標準多為申請日。因而申請人如欲在 多國取得專利權，就應同時在這些國家提出申請，否則即可能遭他人搶先申請 或因其他情形致新穎性喪失，惟這在實際上是幾乎不可能達成的，因備審或其 他辦理申請手續都需要一定的時間。故巴黎公約要求其締約國間應給予其他締 約國國民一定期間優先權之便利。
隨著專利制度之發展，優先權已不限於外國申請人，本國申請人亦可適用 之。一般而言，以在外國提出之首次申請為基礎之優先權，稱為國際優先權，
而以在本國提出之首次申請為基礎之優先權稱為本國優先權。不論國際優先權 或本國優先權，在後申請都能以首次申請之申請日為優先權日76。
第二項 國際優先權與本國優先權 第一款 國際優先權
依巴黎公約第 4 條A(1)之規定可知，同一申請人或其合法繼承人於法定期 間內，就相同專利向WTO另一成員國提出申請時，申請人得主張以作為主張 優先權基礎之外國申請案之申請日，作為審查後申請案是否符合新穎性、創造 性(即台灣專利法所稱之進步性 )等專利要件及先申請原則之判斷基準日77。此 即所謂國際優先權(foreign priority)。
台灣專利法第 27 條與第 28 條即為有關國際優先權之規定。第 27 條第 1 項即指出，申請人就相同發明在世界貿易組織會議或與中華民國相互承認優先
75 曾陳明汝，同註 41，頁 73。
76 國家知識產權局條法司，同註 74，頁 212。
77 顏吉承、陳重任，「設計專利理論與實務」，頁 158，揚智文化事業股份有限公司，2007 年 7 月。
權之外國第一次依法申請專利，並於第一次申請專利之日起 12 個月內，向中 華民國申請專利者，得主張優先權。而根據《與貿易有關之智慧財產權公約》
(Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下簡稱TRIPs)第 2 條第 1 項78規定，會員國均須適用巴黎公約之第 1 條至第 12 條，以及第 19 條之規 定，其中即包含了優先權之規定。
國際優先權之規定，給予專利權人之好處包括：
第一、在先申請人有一定之期限保障，可防止他人之搶先申請，亦可防止 新穎性之喪失79；
第二、申請人將有充分的時間考慮其應於哪些國家提出專利之申請；
第三、申請人可靈活掌握專利申請類型，達成不同之保護效果。
應用國際優先權時，應注意之事項包括：
第一、發明、實用新型、外觀設計等三種專利申請均可要求國際優先權；
第二、申請人首次提出申請之國家必須：
1. 與本國就優先權事項有簽訂雙邊協議，或 2. 共同參加巴黎公約，或
3. 依互惠原則互相承認優先權
第三、發明、實用新型之在後申請，應於首次申請後 12 個月內為之；外 觀設計之在後申請，應於首次申請後 6 個月內為之。
主張國際優先權之前提在於：第一次申請案與主張優先權之申請案屬相同 之發明。惟實務運作上常發生的問題在於，各締約國對相同發明與發明單一性 的解釋與運作並不相同，如：在一國能以一件申請案取得專利權之發明，但在 其他國卻需分成二件以上之申請案，始能獲准專利；反之，也有可能在一國應 提出二件以上之申請案，但在其他國家只需提出一申請案即為已足，若此時限 制僅得主張一個優先權，將對申請人造成重複申請之手續及費用上之負擔。對
78 Article 2 Section 1: In respect of PartsⅡ, Ⅲ, Ⅳ of this Agreement, Members shall comply with Articles 1 through 12, and Article 19, of the Paris Convention.
79 顏吉承、陳重任，同註 77，頁 176。
此，1934 年於倫敦修正之巴黎公約中，已允許締約國所提出一專利申請案得 主張二個以上之優先權。且 1958 年於里斯本修正之巴黎公約更加強了以下之 規定80：
第一、成為二個以上優先權基礎之申請案，不限於同一締約國所提出者，
不同成員國所提出之申請案亦可作為優先權主張之基礎，此即所謂複數優先權 (multiple priorities)之主張81。
第二、在其他締約國所提出之後申請案中，也可以加上優先權基礎申請案 所未包含之事項，此即所謂部分優先權(partial priority)之主張82。依巴黎公約，
後申請案的附加部分，不致影響其據先申請案主張優先權之效力，複數與部分 優先權亦有合併存在之可能，如：後申請案除據數先申請案主張優先權外，並 含有未主張優先權之附加部分83。
第二款 本國優先權
依台灣專利法第 29 條第 1 項之規定，申請人基於其在中華民國先申請之 發明或新型專利案再提出專利之申請者，得就先申請案申請時說明書或圖式所 載之發明或創作，主張優先權。並於本條項之但書中列舉不得主張優先權之情 事，包括：第一、自先申請案申請日起已逾 12 個月者；第二、先申請案所記 載之發明或創作已經依第 27 條或本條規定主張優先權者；第三、先申請案係 第 33 條第 1 項規定之分割案或依第 102 條之改請案；第四、先申請案已經審 定或處分者。此即本國優先權(domestic priority)之規定。
本國優先權對專利申請人之好處在於：
第一、可繼續完善在先申請之發明創造；
80 Actes de Lisbonne, pp.342/3, ( proposals of Belgium and Netherlands), 340/4 ( proposal and observations), 345/8 ( discussion in Second Committee), 524/5 ( report of Second Committee), 100 ( adoption in Second Plenary Session), 115 ( General Report).
81 參見：Article 4 Section F
82 同前註。
83 陳文吟，「巴黎公約解讀」，頁 39，經濟部智慧財產局，1990 年 4 月。
第二、有利提出合案申請並節省費用；
第三、可在發明與實用新型間為轉換。
而適用本國優先權時，應注意之事項包括84：
第一、外觀設計之專利申請，不得要求本國優先權，只有發明與實用新型 之專利申請始可要求本國優先權；
第二、應於首次申請後 12 個月內提出；
第三、申請人需就同主題之發明創造在首次申請後，又向國務院專利行政 部門再提出專利申請，始可享有本國優先權；
第四、一件專利申請中可要求多項優先權，期限以最早之優先權日為準；
第五、依台灣專利法實施細則第 33 條第 2 項前段之規定，在先申請是發 明專利申請的，可就相同主題提出發明或實用新型專利申請，在先申請是實用 新型專利申請的，可以就相同主題提出實用新型或者發明專利申請；
第六、申請人要求本國優先權者，其在先申請自後申請提出之日起，視為 撤回85，因此申請人在要求本國優先權時，一定要仔細審核是否符合申請本國 優先權之要件，以免出現在先申請被視為撤回，而後申請最終也沒獲得本國優 先權之情況；
第七、依台灣專利法實施細則第 33 條第 2 項後段之規定：已經要求國際 優先權或本國優先權之申請案，或已被授予專利權之申請案，或按照規定提出 分案申請之申請案，不得作為要求本國優先權之基礎。
第三項 各國專利法中對優先權之規定
由於現有技術是指，於專利權人之專利申請日前（有優先權者，指優先權 日前），為公眾所知悉之技術。因此，在判斷是否為現有技術時，也牽涉到優 先權日判斷之問題。目前各國專利法中，對於優先權均有相關之規定，以下分
84 黃文儀，「專利實務」，頁 745-746，三民書局，2004 年 8 月第 4 版第 2 冊。
85 江鎮華，同註 42，頁 46。
述之：
第一款 美國
美國專利法中對於優先權之規定是在第 119 條86，而於美國專利審查基準 (Manual of Patent Examing Procedure, 簡稱MPEP)規定於 201.1387。美國專利法 第 119 條指出，任何申請人，其法定代理人或指定人若先向與在美國申請相同 或給予美國公民同等優惠待遇之外國合法地申請專利者，應可在其向美國申請 時，就同一發明享有與其在該外國相同申請日效力。但其在美國申請之日期不 得遲於最初向外國提出申請之 12 個月，而且，在向美國正式申請日之 1 年前
美國專利法中對於優先權之規定是在第 119 條86，而於美國專利審查基準 (Manual of Patent Examing Procedure, 簡稱MPEP)規定於 201.1387。美國專利法 第 119 條指出，任何申請人，其法定代理人或指定人若先向與在美國申請相同 或給予美國公民同等優惠待遇之外國合法地申請專利者，應可在其向美國申請 時，就同一發明享有與其在該外國相同申請日效力。但其在美國申請之日期不 得遲於最初向外國提出申請之 12 個月，而且，在向美國正式申請日之 1 年前