第一章 緒論
第一節 研究背景與動機
第一節 研究背景與動機
隨著科技的日新月異，智慧財產權的重要性日益彰顯，專利制度也受到前 所未有的關注。美國總統林肯曾在一場「發現、發明與改良」之演講(Lecture on
“Discoveries, Investments and Improvements”)中提到，專利制度確保發明人，在 一定的期間內可獨占的使用他的發明(The patent system secured to the inventor for a limited time exclusive use of his inventions)。且更進一步提到，專利制度為 天才之火添加利益之油，以鼓勵創新且有用之事物之發現與生產(The patent system added the fuel of interests to the fire of genius in discovery and production of new and useful things)1。而在我國，憲法第 13 章之基本國策中，第 166 條即 規定，國家應獎勵科學之發明與創造，並保護有關歷史、文化、藝術之古蹟、
古物。由此可知，獎勵科學之發明與創造為我國整體發展之基本方向與方針。
此皆說明了專利制度之功能以及其重要性。
惟國內對專利制度之研究，大多針對台灣與美國，當然其中亦不乏對歐 洲、日本專利制度之研究，相較之下，國內對於中國專利制度之研究著墨甚少。
台灣與中國，長久以來因為政治因素，造成兩岸相互對立。1993 年，中國憲 法作出修正，將原本的計劃經濟體制2改為市場經濟體制3，一些具有前瞻性的 世界知名公司，紛紛進入中國；到了 2001 年，中國加入世界貿易組織（World Trade Organization, 簡稱WTO）市場開放，更多來自世界各地的公司企業，也
1 Abraham Lincoln, Second Lecture on Discoveries and Inventions (Feb. 11, 1859)
2 計劃經濟，或計劃經濟體制，又稱指令型經濟，是一種經濟體制，在這種體系下，國家在生產、資源分 配與產品銷費各方面，都是由政府或財團事先進行計劃。由於幾乎所有計劃經濟體制都依賴政府的指令 性計劃，因此計劃經濟也被稱為「指令性經濟」，參見：盛洪主編，「現代制度經濟學」，頁 17，北京大學 出版社，2003 年 6 月。
3 市場經濟，又稱自由市場經濟或自由企業經濟，是一種經濟體系，在這種體系下，產品或服務的生產及 銷售，完全由自由市場的自由價格機制所引導，而不像計劃經濟，一般由國家引導，市場經濟也被用作 資本主義的同義詞。在市場經濟裡，並沒有一個中央協調的體制來指引其運作，但在理論上，市場將會 透過產品和服務的供給和需求，產生複雜的相互作用，進而達成自我組織的效果。市場經濟的支持者通 常主張，人們所追求的私利，其實是一個社會最好的利益，參見：盛洪主編，同前註。
不落人後的進軍中國，因為中國不但是世界工廠，同樣也是世界市場。而台灣
第四名之香港、以及第五名之日本。
且自中國之專利申請量視之，自中國專利法於 1985 年開始實施之後，至 2009 年 3 月底為止，中國之專利申請案件量累計已超過 500 萬件，達到 5,030,065 件。詳言之，自中國專利法於 1985 年開始實施後，至 2001 年之專 利申請案件量始達 100 萬件，經歷了超過 10 年的時間。但在 2004 年時，專利 申請案件即累積至 200 萬件，接著在 2007 年，專利申請案件量已迅速累積至 400 萬件。而到 2009 年 3 月底為止，專利申請案件量已超過 500 萬件。由此 觀之，中國專利申請案件量是以相當驚人的速度在向上攀升。在這 5,030,065 件專利申請案件中，有超過 400 萬件之申請案是屬於中國國內之申請案，而外 國之專利申請案也超過 85 萬件，詳細數據如下圖 27所示：
圖 2 中國專利申請案件國內外之比較(1985~2009/3)
國內專利申請量 國外專利申請量 16.90%
851,437件
83.10%
4,178,628件
除了專利申請案件量驚人以外，由圖 2 之數據可看出，外國至中國申請專 利之案件量亦達 851,437 件，顯示出有不少外國公司企業或發明人也開始了解 在中國申請專利之重要性。而有鑒於高科技產業進軍中國，台灣的公司企業勢 必將面臨於中國申請專利或進行專利訴訟之情形，惟中國的專利制度與台灣略
7 資料來源：中華人民共和國國家知識產權局
有差異，而在訴訟實務上更有明顯落差，故探究中國專利制度，其重要性已是 不言而喻。
在中國之專利侵權訴訟中，「現有技術」之抗辯，為被控侵權人得主張之 抗辯事由之一，也是被控侵權人最常提出之抗辯事由之一。現有技術抗辯是 指，在專利侵權訴訟中，被控侵權人所使用之產品或方法，雖落入原專利權人 之專利保護範圍，但被控侵權人可主張該技術為一現有技術作為抗辯，從而免 除其侵權責任。現有技術抗辯之所以會在中國之專利侵權訴訟中具有相當之重 要性，原因即在於中國專利訴訟是採行所謂職權分離之模式，也就是關於專利 有效性之判斷以及專利有無侵權，是分別由不同之機關來進行判斷與審理。故 原本於訴訟實務中，當法院在審理一專利侵權案件時，若當事人間對專利權人 該專利之有效性有爭執，此時因法院並不對專利之有效性作判斷，故將要求被 控侵權人應先向專利復審委員會提起一宣告原專利權無效之訴訟，而在專利復 審委員會審查之期間，原先之訴訟即應以裁定停止之。惟此制度將造成訴訟上 之不經濟，因此中國專利法於 2008 年 12 月 27 日所作之第三次修正中，即對 此部分作出修正，根據修正後之第 62 條規定，被控侵權人有證據證明其實施 的技術或者設計屬於現有技術或現有設計的，不構成侵犯專利權。也就是法院 即可認定被控侵權人不侵權。由此更可顯示出現有技術抗辯於中國專利侵權訴 訟實務上之重要性，故筆者即欲對現有技術之意義、該抗辯之法理、適用界限 及其他相關重要問題作一討論，以期能引起應有之重視。
再者，於筆者撰寫本文之過程中，適逢中國專利法於 2008 年 12 月 27 日 之第三次修正，回顧中國專利法之修法歷程，中國專利法於 1984 年 3 月 12 日，由第六屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議通過後，於 1985 年正 式施行。其中，為因應中美知識產權會談，於 1992 年 9 月 4 日第七屆全國人 民代表大會常務委員會第二十七次會議《關於修改〈中華人民共和國專利法〉
的決定》作出第一次修正；之後又為了因應加入WTO，因而在 2000 年 8 月 25
日第九屆全國人民代表大學常務委員會第十七次會議《關於修改〈中華人民共 和國專利法〉的決定》作出第二次修正；接著又於 2008 年 8 月 26 日正式啟動 第三次專利修法，本次修法原因在於，隨著其國內、國際情勢之發展，需要進 一步完善中國之專利法律制度，具體之原因包括：第一、黨的十七大報告中，
提出了提高自主創新能力、建設創新國家之目標，國務院制定了《國家知識產 權戰略綱要》，因此需要通過修改、完善專利法，進一步加強對專利權的保護，
激勵自主創新，促進專利技術之實施；第二、WTO多哈部長會議通過了《關 於與貿易有關的智慧財產權協定與公共健康的宣言》(The Doha Agreement on the TRIPs and Public Health, )，WTO總理事會也通過了《修改與貿易有關的智 慧財產權協定議定書》(The Protocol Amending the TRIPs Agreement)，該宣言 以及議定書中，允許WTO會員突破《與貿易有關的智慧財產權協定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)的限制，在規定條件下給 予實施藥品專利的強制許可，因此需對現行專利法作修正；再者，《生物多樣 性公約》(Convention on Biological Diversity)對利用專利制度保護遺傳資源做了 規定，中國作為遺傳資源大國，故應透過修改現行專利法，行使該公約所賦予 之權利8。且第三次修法亦於 2008 年 12 月 27 日順利通過完成，對此，筆者將 針對與現有技術相關之修正草案以及最終之修正條文，作一評析。