第四章 中國專利法之現況
第五節 修正草案中與現有技術相關之規定
現行專利法關於專利授權條件採用的是「混合新穎性標準」，即規定申請 發明、實用新型專利權的發明創造，必須沒有在國內外公開發表過，也沒有在 國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知；申請外觀設計專利權的設計沒有 在國內外公開發表過，也沒有在國內公開使用過。根據上開規定，一些沒有公 開發表過的技術，雖然在國外已經被公開使用或者已經有相應的產品出售，只 要在中國國內還沒有人公開使用或者沒有相應的產品出售，就可以在我國授予 專利，從而導致中國專利品質不高。這既不利於激勵自主創新，也妨礙了國外 已有技術在中國的應用194。
再者，2006 年 5 月，全國人大常委會曾對專利法實施情況進行執法檢查，
檢查結果發現，發明、實用新型以及外觀設計三種專利中，實用新型與外觀設 計引發之侵權訴訟較多。以江蘇省而言，自 2001 年至 2006 年 4 月，江蘇省法 院共審理了 1143 件專利案件，其中有 90%都是屬於實用新型與外觀設計。此 種現象之出現，與專利法規定授權門檻較低有直接相關，故提高專利授權門檻
193 田力普，同註 8，頁 36。
194 田力普，同註 8，頁 37。
是勢在必行的195。
為此，草案採用了「絕對新穎性標準」：規定授予專利權的發明創造在國 內外都沒有為公眾所知。為進一步提高外觀設計專利的品質，草案規定：對平 面印刷品的主要起標識作用的設計不授予專利權。
國務院向全國人大常委會提出的專利修正案說明中解釋改變專利新穎性 判斷標準的理由有三：一是出版物公開難以界定。隨著科學技術的迅速發展，
尤其是網路技術的突飛猛進，出版物公開和非出版物公開之間的界限已經日趨 模糊，日漸難以區分。二是，允許國外已經通過使用公開或者其他方式公開的 技術在我國授予專利權，不利於鼓勵真正的發明和創造。三是，讓國外已經能 夠為公眾自由使用的技術在中國還受到專利保護，阻止了中國公眾自由使用國 外已經處於自由使用狀態的技術，損害了公眾的合法利益196。
中國專利法制定之初，之所以採取混合新穎性的專利新穎性判斷標準，可 以歸因於一個問題，即國家財政緊張，無力發展經濟。過去採取相對新穎性之 原因在於：對於國外已公開之資訊取得不易，詳言之，對國外公開之技術取證 困難，是因為沒有資金，才不去取證；瞭解世界科學技術困難，也是因為沒有 資金，無法去瞭解並給予國外已經為人所知的技術以專利保護，也同樣是因為 沒有資金。而過去專利法採取混合新穎性的判斷標準，事實上也是一種變相引 進外資方法，即以維護在國外已經為人所知的技術在我國的專利權利為代價，
吸引國外資金的流入。
經過 30 年的改革開放，經濟體制從計劃經濟到有計劃的商品經濟，再從 有計劃的商品經濟到社會主義市場經濟，經濟體制之變更，使中國之經濟有驚 人之成長，從原本急於引進外資，發展為現在，外資在中國境內四處尋找投資 機會。但隨著國民將其財富存入銀行，銀行面臨存款過多的壓力，遂投資於股 市，容易引起股市的波動；而若投資低級產業，產業經營時間難以持久，容易
195 彭東昱，專利法第三次修改：實現立法宗旨的轉變，中國人大，頁 37，中國人大編輯部，2009 年 1 月 10 日。
196 國家知識產權局條法司，同註 192，頁 50-51。
引起社會的動盪不安。而引導國民的財富投資於高技術的產業，不但能促發國 民的發明和創造激情，而且可以保證國民財富的可持續增長。遺憾的是，相較 於其他科技強國，中國的科學技術依然處於落後，發明和創造的積極基礎設備 還很差，國民自身持有的專利不是很多。因此有學者主張，為了給國民的財富 尋找合適的投資方向，應當修改專利法，將混合新穎性的專利新穎性判斷標準 修改為絕對新穎性的專利新穎性判斷標準，允許國外已經公開的技術在國內可 以由國民自由使用。這對中國之經濟以及股市均甚為有利197。且在絕對新穎性 標準實施後，專利研發難度將增加，專利授權更加嚴格，雖將導致專利數量之 減少，但捨量保質之前提，可確保中國研發之技術是有價值，且足以在其他國 家申請專利，更有利於推動中國技術走向世界198。
惟對於絕對新穎性之轉換，是否真能達到促進自主創新、提生中國專利品 質之目的，有學者提出不同之看法199，該名學者指出，即使是目前的中國企業，
「蒐集國外公開出版物之證據」即已相當不容易，因其需投入之成本及人力相 當大，並且進一步指出，若要實施絕對新穎性之原則，勢必需有足夠之資金作 為後盾，但對於中國大多數之企業，恐怕是難以承受。故有學者主張，鑒於中 國目前實際之情況，應暫緩對新穎性標準之修改，並且可參酌日本專利法之修 正方式，待中國國內專利技術及相關環境較為成熟後，再將新穎性之標準改採 絕對新穎性，較為妥適。
第二、規定實施的技術如果屬於現有技術，不構成侵犯專利權
根據現行專利法的規定，在專利侵權案件中，被告認為專利權無效，必須 向專利復審委員會提出復審申請；在專利復審委員會宣告專利權無效後，法院 才可以判決被告不構成侵犯專利權。為防止惡意利用現有的現有技術申請專 利，阻礙現有技術實施，幫助現有技術實施人及時從專利侵權糾紛中擺脫出
197 劉新林，專利新穎性判斷標準或將變動，法人雜誌，頁 46-47，法制日報社，2008 年 9 月。
198 彭東昱，同註 195，頁 37。
199 馬秀山，絕對新穎性之不同看法論，發明與創新，頁 36，發明與創新雜誌社，2008 年第 8 期。
來，草案增加規定：在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明自己實施的技 術屬於現有技術的，不構成侵犯專利權。據此，被控侵權人無需向專利復審委 員會提出復審申請，法院可直接判定被控侵權人不侵權。
第六節 對專利法第三次修正之評析
本次修正草案對現有技術之相關規定作了若干修正，而於 2008 年 12 月 27 日修正完成之專利法規定，也一如預期的，對於上述草案中之絕對新穎性 標準以及現有技術抗辯作出明文之規定（專利法第 22 條與第 62 條參照）。
詳言之，中國專利法於 2008 年 12 月 27 日所作之第三次修正，與現有技 術相關之修改包括：
第一、賦予現有技術獨立之地位，並以此概念定義其他相關概念
現有技術之概念，雖在歷次專利法修正時均未給予其明文之定義，但其實 質內容仍體現在相關法條中200。這種立法模式是按照現有技術及其相關法律規 範屬於新穎性標準之思路來進行的，但這種概念無法正確反應現有技術之地 位，如：現有技術不僅為新穎性之基礎，亦為創造性之比較基礎，再者，寬限 期此一制度也與現有技術有關，寬限期主要指在給定期間內，與申請人相關、
符合條件之公開技術不列入針對該申請之現有技術，不發生現有技術之效力。
此外，現有技術此一概念於侵權訴訟中也得到了運用，這在第三次修正之專利 法第 62 條中也得到了體現。另外，第 62 條中並沒有限定現有技術抗辯之使用 範圍，故不論是等同侵權或相同侵權，都存在有現有技術抗辯之適用餘地201。 綜上所述，現有技術概念之內涵及相關法律規定，不僅與新穎性相關，亦 與專利授權之其他條件相關，並非從屬於某一審查要件，且新穎性、創造性、
實用性等審查規則均須在現有技術之基礎上進行，故現有技術在專利法中應當
200 參見：專利法第 22 條第 2 項、專利法第 22 條第 3 項、專利法實施細則第 30 條。
201 周云川，同註 136，頁 40。
具有獨立之地位202，如此將使公眾更加容易理解現有技術之概念，以及新穎 性、創造性之標準。目前美國、日本之專利法並未將現有技術概念獨立出來，
而是將其涵蓋在取得專利之條件中，而歐洲專利公約雖有對現有技術予以定 義，但仍將其包含在新穎性之條款中203。
第二、擴大了現有技術之範圍
確定現有技術之範圍大致上有三個界限。第一為時間之界限，即在什麼時 間點前公開之技術屬於現有技術，採取先申請制之國家一般而言是以申請日為 基準，有優先權者即為優先權日；第二為公開之方式，主要包括：出版物公開、
使用公開、以及其他方式之公開；第三為地域上之界限，一般分為國內與國外。
在過去中國之司法實務上，公開方式與地域界限往往是一起考慮的，如中 國專利法中，以出版物公開之技術無論在國內或國外，均為現有技術，而使用 公開或以其他方式公開之技術，僅國內者屬於現有技術。惟中國專利法於第三 次修正後，增訂第 22 條第 5 項之規定：現有技術，指在申請日以前在國內外 為公眾所知的技術。條文中並無將公開使用等方式之範圍限定在國內，可將其 理解為取消了對使用公開、其他方式公開之地域限制，即只要為公眾所知，不 再區分地域，均為現有技術204。
第三、引入現有技術抗辯之規則
由於中國對於實用新型與外觀設計之專利申請，只進行初步審查，故授予 專利之實用新型與外觀設計並未經過是否屬於現有技術或現有設計之檢索、審
由於中國對於實用新型與外觀設計之專利申請，只進行初步審查，故授予 專利之實用新型與外觀設計並未經過是否屬於現有技術或現有設計之檢索、審