專利法上之現有技術

「現有技術」(Prior Art)係指發明出現前，公眾可知悉或可使用之資訊之 積累(Prior art is that fund of which is available or accessible to the public at the time of invention.⁹)。由此可知，現有技術之認定標準與專利審查中關於「新穎 性」(Novelty)之認定標準相同，中國專利審查指南第二部分第三章有關新穎性 之部分，在 3.2 之審查基準中提到，判斷發明或者實用新型有無新穎性，應當 以專利法第 22 條第 2 項為基準¹⁰。依新修正之中國專利法第 22 條第 2 項¹¹之 規定，新穎性，是指該發明或者實用新型不屬於現有技術；也沒有任何單位或 個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過 申請，並記載在申請日以後公佈的專利申請文件或者公告的專利檔中。因此，

不具備新穎性之技術即為現有技術。專利申請日是認定現有技術之時間界限，

在專利申請日後出現之技術，即使在專利公開前已公開，仍不能將其視為現有 技術。亦即，在專利申請日前已存在，但尚未公開之技術不得作為現有技術。

學術上對「現有技術」有眾多表述方式，如：「自由公知技術」、「已有公 知技術」、「公知技術」等，惟不同的用語隱含著些許不同之差異，如：「自由 公知技術」所強調者為該技術於專利申請日或優先權日前已為公眾所知、為公 眾所用，為可自由使用之公知技術；然而，若該技術僅係於專利申請日前為他 人所有，或他人有與該專利實質上相同之另一項在先專利申請，此時只能將其 視為一公知技術，並非可「自由使用」之公知技術。簡言之，前者只關注該技 術是否為「公知」，後者不但注意該技術是否為公知，還關注該技術是否為「自

9 United States v. Pfizer, Inc., 498 F. Supp.28, 31-32, 210 U.S.P.Q. 673, 676 (E.D. Pa. 1980)

10 參見：審查指南第二部分第三章 3.1 與 3.2，中華人民共和國國家知識產權局，「審查指南 2006」，頁 148，知識產權出版社，2006 年 6 月。

11 按中國立法法第 54 條第 1 款規定，法律根據內容需要，可以分編、章、節、條、款、項、目。惟本文 考量應以台灣法律規定之「編、章、節、條、款、項、目」為準，合先敘明。

由」。一般而言，在中國許多學者均使用「公知技術」一詞，惟於 2008 年 12 月 27 日修正後之專利法第 22 條與第 62 條之用語均為「現有技術」，故本文從 之。

第二項 法律依據

在專利法第三次修正前，「現有技術」於中國專利相關法規中，明文出現 在專利法實施細則第 30 條規定¹²中，而其他與現有技術相關之法理，亦散見 各法規，且在實務上也有相當之操作，茲分述如下：

一. 專利法之規定

按目前現行專利法第 22 條第 2 項規定：「新穎性，是指在申請日以前沒有 同樣的發明或者實用新型在國內外出版物上公開發表過、在國內公開使用或者 以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發明或者實用新型由他人向國務院專利 行政部門提出過申請並且記載在申請日以後公布的專利申請文件中」；同條第 3 款規定：「創造性，是指同申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實 質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步」。上開條文中之已 有技術即為本文所稱之現有技術，該條文亦揭示：為公眾所知悉之現有技術，

不具備新穎性與創造性，故不符合專利之授予要件。

惟上述之條文已於2008年12月27日正式修正，將條文變更為：新穎性，是 指該發明或者實用新型不屬於現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發 明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，並記載在申 請日以後公佈的專利申請文件或者公告的專利檔中（第22條第2項）；創造性，

是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新 型具有實質性特點和進步（第22條第3項）。

12 專利法實施細則第 30 條規定：「專利法第二十二條第三款所稱已有的技術，是指申請日(有優先權的，

指優先權日)前在國內外出版物上公開發表、在國內公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術，即現有 技術。」

且修正後之專利法更增定第 22 條第 5 項，現有技術是指申請日以前在國 內外為公眾所知悉之技術。經由本次之修正，現有技術於專利法中已有明文之 規定，更顯示出其於專利法中之重要性。

二. 專利法實施細則

專利法實施細則第 30 條規定：「專利法第二十二條第三款¹³所稱已有的技 術，是指申請日（有優先權的，指優先權日）前在國內外出版物上公開發表、

在國內公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術，即現有技術。」此即上述 對現有技術之明文規定及定義。

專利法實施細則第 30 條之規定，是關於前揭專利法第 22 條第 3 項所稱之 已有技術之具體規定。即現有技術需符合在申請日前，能夠為公眾所知悉，且 包含有能夠使公眾從中得知實質性之技術知識內容。應注意的是，處於保密狀 態之技術內容因公眾無法得知，故不屬於現有技術，而所謂保密狀態是指：受 保密約束之情形，以及社會觀念或商業習慣上被認為應當承擔保密義務之情 形，亦均屬之。惟若負有保密義務之人，違反協議而洩露秘密，因而導致技術 內容公開，進而使公眾得以獲知該技術，則該技術即成為現有技術。

根據專利法實施細則第 30 條之規定，現有技術與時間、空間、及公開方 式有關，詳述如下：

(一) 時間界限

現有技術之時間界限是申請日，若有優先權者，即為優先權日，詳言 之，申請日前公開之技術內容均為現有技術，惟如為申請日當天公開者，則不 屬之。

(二) 空間界限

現有技術之空間界限需視具體之公開方式而定。簡單的說，對出版物 公開，採絕對新穎性(Absolute Novelty)之標準，使用公開或以其他種方式之公 開，則採相對新穎性(Relative Novelty)之標準。此部分於本文探討新穎性之章

13 此處保留原條文對款項之規定。且此處所指之第 22 條第 3 項，為修正前之規定。

節，將有詳細之敘述，在此即不多贅述。

(三) 公開方式 1. 出版物公開

專利法上之出版物是指：記載技術或設計內容且獨立存在之有形傳播載 體，並且應當表明其發表者或出版者，以及公開發表或出版之時間。符合專利 法上出版物者，可以是各種印刷、打字之文件，如：專利文獻、科技雜誌、科 技書籍、學術論文、技術手冊、正式公布的會議紀錄或報告、報紙、樣本、產 品目錄等，另外，採用其他方法製成之有形載體，如：唱片、影片、照相底片 等，亦屬之。

再者，出版物不受地理位置、語言或獲得方式之限制，亦不受年代之限制。

至於其出版發行量、是否有人閱讀過、申請人是否知悉均不論。最後，出版物 之印刷日為公開日，印刷日只寫明年月或僅年份者，以該月之最後一日或該年 之最後一日為公開日。國務院專利行政部門之審查人員對出版物公開日有疑問 者，可要求該出版物之提交人提出證明。

2. 使用公開

使用公開是指，以使用之方式使一項或多項技術處於公知所知悉之狀態，

使用公開之方式包括：製造、使用、銷售及進口，且包括通過模型演示使公眾 得知悉其技術內容之情況。使用公開係以公眾知悉該產品或方法之日為公開 日。

3. 以其他方式公開

為公眾所知悉之其他方式公開，主要是指口頭公開，包括：口頭交談、報 告、研討會發言、廣播或電視等方式。其中，口頭交談、報導、及研討會發言 是以發生之日為公開日；而廣播或電視公開，是以播放日為公開日。另外還包 括公眾可閱覽之其他資料，如：圖片、圖型、樣本、模型等，則是以其公開展

出之日為公開日¹⁴。

三. 關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干意見

最高人民法院《關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》¹⁵第 9 條第 1 項第 2 款規定：「被告提供的證據足以證明其使用的技術已經公知的，

人民法院可以不中止審理」。此為最高人民法院第一次以司法解釋之名義，提 出現有技術之概念，且明確將其定位為被控侵權人於專利侵權訴訟中得主張之 抗辯¹⁶。

而司法實務上，北京市高級人民法院於《專利侵權判定若干問題的意見（試 行）》¹⁷中，亦明確將現有技術抗辯列為專利侵權抗辯之原則之一，且該意見 中對現有技術亦有明確之規定，如：第 9 條規定：「解釋專利權利要求應當遵 循公平原則，既要充分考慮專利權人對現有技術所做的貢獻，合理確定專利保 護範圍，保護專利權人的權益，又不得侵害公眾利益。因此，不應將現有技術”

解釋”為專利權的保護範圍，也不應將專利技術”解釋”為現有技術。」第 42 條 第 1 項規定：在專利侵權判定中，若被控侵權的技術方案屬於申請日前的公知 技術，不應適用等同原則認定被控侵權物(產品或方法)落入專利權保護範圍。

第 60 條規定：「外觀設計專利權的保護範圍不得延及該外觀設計專利申請日或 者優先權日之前已有的公知設計內容。」而在現有技術抗辯之規定部分，如：

第 100 條規定：「已有技術抗辯，是指在專利侵權訴訟中，被控侵權物（產品 或方法）與專利權利要求所記載的專利技術方案等同的情況下，如果被告答辯 並提供相應證據，證明被控侵權物（產品或方法）與一項已有技術等同，則被 告的行為不構成侵犯原告的專利權。」第 101 條規定：「用已有技術進行侵權

14 史敏、張建華主編，「中華人民共和國專利法實施細則釋義」，頁 90-93，法律出版社，2002 年 4 月 1

14 史敏、張建華主編，「中華人民共和國專利法實施細則釋義」，頁 90-93，法律出版社，2002 年 4 月 1