第二章 現有技術之討論
第三節 新穎性
第一項 新穎性之意義與依據
關於一技術或發明創造，應於何時、以何種方式、及在何種範圍內公開，
才符合「使公眾所知」，此即涉及新穎性之問題。新穎性的審查有利於準確劃 分現有技術與專利技術之界限，防止專利權涵蓋不當之範圍，故新穎性之判斷 標準是專利法在鼓勵創新，並保持社會公共利益上的一個重要平衡點33。惟對 於新穎性之標準，因各國之經濟發展狀況、歷史文化背景、及其他種種因素，
以致規定多有所不同。本文擬就美國、中國及台灣之規定作探討，茲分述如下。
第一款 美國
在美國，新穎性之要求是體現在可獲得專利之發明本身之定義上34。美國 專利法第 101 條35規定，任何對於新穎和實用之方法、機器、制品、合成物或 對其改進之發明或發現，均對其授予專利。而就目前世界各國之立法觀之，許 多國家都是由反面之方式，對新穎性予以規範，美國亦然。
美國專利法第 102 條36即對新穎性作了具體規定，依該條之規定，有下列 情況之一者，無權獲得專利，即符合下列情況之一者，即喪失新穎性：
33 劉華、越靜、萬小麗，現有技術的界定，專利法及專利法實施細則第三次修改專題研究報告上冊，頁 187，國家知識產權局條法司編，知識產權出版社，2006 年 4 月。
34 張曉都著，「專利實質條件」，頁 66，法律出版社，2002 年 8 月第 2 刷。
35U.S. Patent Law §101 Whoever invents or discovers any new and useful process, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof, may obtain a patent therefore, subject to the conditions and requirements of this title.
36 同註 30。
第一、若申請人之一項發明，在其發明日前，於國內已為公眾所知或為公 眾所用，或在國內或國外已獲有專利或已在印刷出版物上刊登；
第二、於美國申請專利前一年以上，該發明已於國內或國外獲得專利，或 已在印刷出版物上刊載，或已在國內公開使用或銷售；
第三、發明人已放棄其發明；
第四、申請人、或其代理人、或受讓人已先在外國就該發明獲得專利、或 使他們獲得專利、或取得發明人證書，或其在外國提出專利申請或申請發明人 證書之日期，比在美國提出申請之日期早 12 個月以上；
第五、該發明已記載於--(1)一依據第 122 條(b)項所公告之專利申請案中，
該專利申請案係為在該發明之前由他人在美國境內所申請者，或(2)一獲准授 予專利權之專利案中，該專利案係為在該發明之前由他人在美國境內所申請 者，不得准予專利。但依§351(a)所規定之條約所提出之國際申請案，若其有 指定美國為申請國，並依該條約第 21 條第(2)項以英文所公開者，視同為本項 所定之在美國境內所提岀之申請案；
第六、申請人所申請之主題並非其本人之發明；
第七、(1)在依據 135 條或 291 條所規範之衝突程序中，其一造發明人在 104 條所許可之範圍內，可證明在另一造發明人之發明前，該發明即已為其他 發明人所做成，且未被放棄、限制或隱匿者；或(2)在該發明人發明之前，該 發明已在美國境內為其他發明人所做成，且未被放棄、限制或隱匿者，均不得 准予專利。在依本項決定發明之優先權時，除應考慮該發明各別的概念及付諸 實施日期外，尚須考慮在他人概念產生之前，即已首先完成構想，並持續將其 付諸實施之合理努力。
綜上所述，若有符合上述情形之一者，即喪失新穎性，而無法獲得專利，
此即以反面之方式對新穎性予以規範。
第二款 中國
按中國現行專利法第 22 條第 2 項將新穎性定義為：「在申請日以前沒有同 樣的發明或者實用新型在國內外出版物上公開發表過、在國內公開使用過或者 以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發明或者實用新型由他人向國務院專利 行政部門提出過申請並且記載在申請日以後公布的專利申請文件中。」
由此觀之，中國專利法對新穎性係採絕對新穎性與相對新穎性混合原則，
即對於出版物公開採絕對新穎性之標準，而對於使用公開以及其他方式公開，
則是採相對新穎性標準，關於絕對新穎性及相對新穎性，將於本章節第二項中 詳述之。
值得一提的是，新修正之中國專利法，已將新穎性之標準明文改為絕對新 穎性，第22條第2項修正為：新穎性，是指該發明或者實用新型不屬於現有技 術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務 院專利行政部門提出過申請，並記載在申請日以後公佈的專利申請文件或者公 告的專利檔中，此即為中國專利法對絕對新穎性之明文規定。而中國專利法改 採絕對新穎性之原因包括：第一、 隨著科技的發展，特別是網路技術之發達，
所謂出版物公開與非出版物公開，兩者間之界限日趨模糊；第二、允許在外國 公開使用之技術在中國申請專利，實與專利法鼓勵發明、創造之意旨相違背；
第三、在國外可自由使用之技術，在中國若仍受到專利之保護，將損及中國公 眾之利益37。
第三款 台灣
台灣專利法第 22 條第 1 項38、第 94 條第 1 項39以及第 110 條第 1 項40分別
37 田力普，同註 8，頁 37。
38 台灣專利法第 22 條第 1 項：「凡可供產業上利用之發明，無下列情事之一者，得依本法申請取得發明 專利：一.申請前已見於刊物或已公開使用者。二.申請前已為公眾所知悉者。」
39 台灣專利法第 94 條第 1 項：「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型 專利：一.申請前已見於刊物或已公開使用者。二.申請前已為公眾所知悉者。」
40 台灣專利法第 110 條第 1 項：「凡可供產業上利用之新式樣，無下列情事之一者，得依本法申請取得新
對發明、新型及新式樣規定：申請前已見於刊物或已公開使用者，喪失其新穎 性。由上開條文可知，台灣之專利法中對於新穎性並未列舉積極要件，而是以 消極表列之方式為認定，包括：申請前未見於刊物、未已公開使用、未為公眾 知悉，始可謂之新穎。
詳言之，刊物(printed publication)，指以傳播文化和知識為目的各種產品 包括印刷品、電子產品的總稱，且為不特定大眾可使用查閱者。又刊物應作廣 義之解釋，非僅指印刷術之產物，尚應包括其他因科技之發達所提供之各種產 品，包括：顯微膠卷、錄音帶、錄影帶及網路上得查閱之資料等。公開使用(public use)是針對秘密使用(secret use)而言，亦即不特定大眾均得以使用。此處之使 用包括：生產、製造、販賣相關產品、販賣相關製造方法或直接使用該方法41。
第二項 新穎性之判斷基準 第一款 新穎性之時間標準
大部分的國家都以專利申請日或優先權日作為確定新穎性之時間標準，亦 即，一發明或實用新型若於申請日前，或優先權日前未有其他與其相同之技 術，該發明即具備新穎性42。
而少數國家，如美國，則是以發明日為確定新穎性之時間標準，惟此原則 僅適用於美國人，如為外國人在美國申請專利，仍應以申請日為確定新穎性之 時間標準43。
第二款 新穎性之空間標準 第一目 絕對新穎性
絕對新穎性是指，該申請專利之發明，需是在申請日或優先權日之前，不
式樣專利：一.申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者。二.申請前已為公眾所知悉者。」
41 曾陳明汝，「兩案暨美國專利法」，頁 45，學林文化事業有限公司，2004 年 2 月。
42 江鎮華主編，「實用專利教程」，頁 28，知識產權出版社，2006 年。
43 同前註。
論在國內或國外均未為公眾所知、亦未為公眾所用，包括：未曾在出版物上刊 登、未公開使用、也未以其他方式為公眾所知悉。目前採絕對新穎性之國家包 括：英國、法國、德國及日本44。中國於專利法第三次修正後，對此同樣也採 取絕對新穎性之標準45。
第二目 相對新穎性
相對新穎性是指，該申請專利之發明，只要在申請日前或優先權日前，在 本國內未曾被公眾所知、也未為公眾所用即可，不問在國外是否為公眾所知或 所用。
第三目 混合新穎性
混合新穎性，顧名思義即為絕對新穎性與相對新穎性之混合，是指該申請 專利之發明，在申請日前或優先權日前，於國外未被公眾所知、於國內未被公 眾所用，即認為其具備新穎性，也就是對於出版物公開，採絕對新穎性之標準；
而對於公開使用或以其他方式之公開則採相對新穎性之標準。採混合新穎性之 國家包括：美國以及專利法第三次修正前之中國46。
第三項 新穎性之判斷方法
第一、一對一之對比方式：即應將專利申請之每一項權利要求與現有技術 作比較。
第二、若每一項權利要求與現有技術相較之後，發現在：技術領域、欲解 決之問題、技術方案以及預期效果四者均相同，該發明即不具備新穎性，此時 該發明與現有技術具有同一性47。
44 參見：日本特許法第 29 條。
45 劉華、越靜、萬小麗，同註 33，頁 191-192。
46 劉華、越靜、萬小麗，同註 33，頁 192。
47 黃文儀，「專利實務」，頁 308，三民書局，2004 年 8 月第 4 版第 1 冊。
第三、如為簡單之文字變換，但意思仍相同者，不具備新穎性；如為同一 技術領域中慣用手段之直接置換，亦不具備新穎性48，詳言之，若為所屬技術 領域之普通技術人員，無需付出創造性之勞動即可由現有技術中明確推論出之 發明，即不具備新穎性。
第四、在同一技術領域中，具體概念之公開將使一般概念之發明或實用新 型喪失新穎性，惟一般概念之公開並不使具體概念之公開喪失新穎性。舉例而
第四、在同一技術領域中，具體概念之公開將使一般概念之發明或實用新 型喪失新穎性，惟一般概念之公開並不使具體概念之公開喪失新穎性。舉例而