中央法司的法理推論

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第三節 中央法司的法理推論

一、「斷罪引律」與「權宜應變」之間

雍正十年，大學士兼管吏部戶部尚書張廷玉上奏，其中一段提到：

奏為分別監禁之例詳慎引律之條以免濫禁以成信讞事。……。再者，律例之文 各有本旨，而刑部引用之時往往則去前後文詞，只摘中間數語，即以所斷之罪 承之，甚至有求其仿彿而比照定擬者，此間避重就輕、避輕就重，司員之藉以 營私，吏書之高下其手，皆由此而起。臣思都察院、大理寺與刑部同為法司衙 門，若刑部引例不確，應令都察院、大理寺駁查改正，儻駁而不改即令題叅，

如院寺扶同朦混或草率踈忽別經發覺，則將都察院、大理寺官員一併加以處分，

如此或亦清理刑名之一助也。⁸³⁸⁴

張廷玉的奏摺旨在批評刑部的獨斷獨裁，然此段內容中至少有三件事值得關注，

其一為當時引用律例往往去頭去尾摘錄數語，為刑部普遍作法；其二，無法全 然符合律例時，刑部司員往往改以比照定擬的方式斷獄；其三，刑部有不少是 用「求其彷彿」的方式以符合規定的案件；其四，都察院、大理寺兩司應盡駁 查之責任。

從而得知，當時刑部司員對覆覈案件的實際情況，刑部的確在某種程度執 著於律例的引用。這可透過張廷玉所指稱的引用律例「只摘中間數語」得證，

張廷玉的奏摺雖指謫刑部引用律例不全的行為，反藉此透露，刑部對於「律例 引用」的執著，之所以有著掐頭去尾式的引用律例，顯然是受到大清律例「斷 罪引律令」的影響所致。根據《欽定大清律例‧斷罪引律令》的條文規定：

83 張廷玉，〈敬陳慎刑二事疏〉，雍正十年，收入《皇清奏議》(五)，卷 30，頁 2556-2557。

84 《大清會典事例》，卷 1021〈都察院‧各道‧讞獄‧雍正十一年〉：「十一年議准。凡引用律例，

務必情罪相符。如律內數事共一條，全引恐有不合者，仍聽止引所犯本罪。若一條止斷一事，

不得任意刪改，以致罪有出入。至律例無可引用，援引別條比附者，應令刑部會同院寺公同議 定罪名。於疏內聲明律無正條，今比照某律某例科斷，或比照某律某例加一等減一等科斷，詳 細奏明。恭候欽定。至都察院大理寺同為法司，嗣後凡應法司會議者，刑部引律不確，院寺即 行查明律例改正，院寺駮改未允，三法司堂官會同妥議，如院寺扶同蒙混，或草率疏忽，別經 發覺，將院寺官一併議處。」(頁 257b-258a)。

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凡官司斷罪，皆須具引律例，違者如不具引。笞三十。若律有數事共一條，官司止 引所犯本罪者聽，所犯之罪。止合一事。聽其摘引一事以斷之。其特旨斷罪、臨時處治、

不為定律者，不得引比為律。若輒引比致斷罪有出入者，以故失論。故行引比者，

以故出入人全罪及所增減坐之，失於引比者，以失出入人罪減等坐之。⁸⁵

此處，可以試著理解中央刑部所面臨的處境，迥異於一般州縣，司員們面對的 是已有明確記錄的案件正等待審查，司員們僅僅就書面覆覈案件，而這不過是 一道例行的程序，刑部十四司司員不若地方官能夠「選擇」呈上與否。司員手 中最嚴厲的覈覆方式，除了審駁或逕自改正錯誤以外，並不參與實際的問案，

問案工作是前面所提到的「現審左右二司」之職責所在。為了完成工作項目，

十四司司員的選擇除了採取「斷罪引律令」的作法，現有的律例體系並沒有更 多的選項司員們選擇。

至於張廷玉所指出的，司員於引用律例時只節錄數語而未引用全文，即以 此斷罪，甚至「求其仿彿而比照定擬」的指控，同樣可視為司員受「斷罪引律 令」規定的局限之故。刑部不僅負有改正錯擬的責任，對於「官司出入人罪」

的懲處規定亦瞭若執掌，在強硬規定之下，裁量空間大減，刑部司員所能做的，

毋寧是糾錯甚於維護律例的衡平，儘管在糾錯的同時，也有著維護律例衡平的 作用，而這正是一體兩面的結果。筆者以為，「求其仿彿而比照定擬」的情況，

是當時時人為了在規矩與實踐方式之中求其妥協的一種權衡之計。考慮到各種 情理的可能性而無法僅以書面的某條律例來執行某項罪行，誠如道光十年刑部 某司員針對一宗買賣人口案中提到的「緣情立法，律意未必如此不情，夫例者，

理也。理通則例合」。⁸⁶與其說傳統中國採取緣情制宜的作法，像「理通則例合」

這樣的思考方式，即使在近百年後亦未因時而變。

再談司員「比照定擬」的作法。根據清末江蘇巡撫陳啟泰的奏摺在評論清 末新法的缺失時即指：

新訂刑律草案，約有三失。……一失於太疏。禮曰聽訟必察大小之比，周書上 下比罪，可見比附援引之法三代已行之。考諸外國法律，非無比較參照之辦法，

85 《大清會典事例》，卷 852〈刑部‧刑律斷獄‧斷罪引律令〉，頁1249a。

86 《刑案匯覽》，卷二十，〈刑律賊盜‧略人略賣人〉「因貧和賣卑幼為婢買主之情」，道光十年，

頁1394。

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即草案內亦常有準照某條適用之文，乃獨於第五條著明。凡律例無正條者，不 論何種行為，不得為罪，轉似明導人以作奸趨避之路。……⁸⁷

此奏已值清末新舊法變之際，此處姑且不論西方「罪刑法定」原則對傳統中國 法產生的衝擊，陳啟泰的論調實則道出比照定擬的作法是傳統中國法在實踐上 的精髓之一，儘管這當中極可能延伸出不少大小弊端。此時新舊法的論辯仍方 興未艾，此識猶存，可見一斑。陳啟泰抨擊新法的論點之一，謂「凡律例無正 條者，不論何種行為，不得為罪，轉似明導人以作奸趨避之路」。換言之，這正 是「比照定擬」存在的重要意義，或說傳統中國社會對「罪人」與「罪戾」的 心態，必須得到相應的報償。故而，不能從字面尋得的罪過，便需要藉由比附 援引的方式來辦理，陳啟泰的說詞再次說明了長期以來所信奉的傳統道理。

從而，可以推論出一點，刑部的行事模式，原則乃是圍繞著律例而開展，

此處所謂的原則，乃是在刑部得以插足參與的情況為前提。律例對刑部的意義 遠不止於參酌守則或各類樣板而已。有別於直接面對罪犯的審訊過程，刑部司 員的發揮空間在律例條文之中，於是在無法擅自選擇呈報與不報的情況下，律 例對司員的作用就不能以便覽手冊或指南來詮釋之。無論案件是否受政治因素 左右，刑部儘可能地維持就律例訂定的規範來擬罪的作法。同時，就刑部駁案 的內容所見，案件越是進入中央層級，司員施行「權宜」的作法益發少見，而 是條理分明一絲不苟地進行專業的法理推論，也因此受責為迂腐不知變通。不 難發現，相對於州縣官員握有便宜行事的權力，位居中央法司之首的刑部沒有

「不及奏上」的不便，更因身處中央之故，直接面臨皇帝，與其他中央官僚的意 見參與，或多或少觸及刑部的行事方針，缺少便宜行事的裁量空間也就不足為 奇。「權變」之於刑部，有時反而成為一種破壞原本情理的風氣，是以，權宜之 計經常是在皇帝的導引之下進行的改正。與其冒著適得其反並毀壞固有傳統的 風險，刑部慣有的路徑以固守律例也就不難理解。因而，筆者認為斷罪引律令 成為刑部糾錯的鐵律之一，原因未必全在於刑部對律例的執念，也未必是刑部 司員發自內心想以律例來維護普羅百姓的正義感，而是這群代表刑部形象的司 員們體認到，他們毋須亦無法僭越中央真正的權力中心，倘若他們亦不依循律

87 《宣統政紀》，卷之八，宣統元年二月，頁 147b-148a。

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例的規章制度，而與其他地方官僚採取相應變通的治理辦法，原有的法制崩壞，

恐怕也是指日可待而已。而法制崩壞與刑部地位升降之繫，亦未嘗不可視作一 體兩面的關係。

雍正初年(五年以前)，刑部四川司郎中朱倫瀚曾就審訊引律例侃論其見，

謂：

……聖心欽定律例慎選刑官，每遇題奏審理之案，情罪稍有未協，即奉硃批改 正，或奉聖諭指示，務使輕重合宜，情法得當。……臣伏思凡問刑衙門遇有審 理案件，其始也訊究情實，其結也按罪引斷，具有成法可遵，然往往不能合宜 者皆奉行之不善，不可不亟有以策之也。大凡罪囚初就鞫時，情之虛實雖猶未 著而事之大小則有可見之端，如其事属細微，所犯原輕，不過質對研訊而罪自 可得。如事大情重犯者又多譎辯，問官于此非刑無以得其實情，然亦須詳慎用 之，乃有不論所犯之大小，科罪之輕重，一味嚴刑希圖完案，斷獄之誤多由于 此。再罪囚既經審明定案，出罪一語最為緊要，宜引一定律例，不可有所出入，

且制律科罪俱有正條，律所未載例以備之，但有犯法之人即有應得之罪，故凡 一切看語，後皆查律例所開相符罪款，下即按以某人應擬此罪，如無正條方用 比擬，乃有將本犯已引正條罪款之後，復云不便照此治罪，更引重罪入之，相 沿已久，習為常套。如果法輕於情則不當引輕罪於前，或属情輕於法更不可擬 重罪於後，初既引之以輕，後復入之以重，似將律例為可移用者。夫引律例治 罪之處，案定於此，而又益以不便照此又求深入之語，窃恐治獄之人性情不一，

事亦每有疑似，若各以意見為之，其間輕重出入豈能合一？况今律例大偹，無 不該載，正引比照皆有明條，一語游移所關匪細。查律例所開斷獄條內載以不 得濫刑、不得故出入人罪，明禁雖嚴而奉行未得專一，如審理用刑，在刑部諸

事亦每有疑似，若各以意見為之，其間輕重出入豈能合一？况今律例大偹，無 不該載，正引比照皆有明條，一語游移所關匪細。查律例所開斷獄條內載以不 得濫刑、不得故出入人罪，明禁雖嚴而奉行未得專一，如審理用刑，在刑部諸