塔頂的法律－從清朝中央法司的法律文本論帝制中國的權力運作 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學歷史學系研究所碩士論文指導教授：王泰升博士. ‧. ‧ 國. 學. 治政塔頂的法律― 大立從清朝中央法司的法律文本論帝制中國的權力運作. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：許慈佑中華民國一○一年七月.

(2) 摘要. ．i．. . 摘要. 以往以法律作為史學研究多半偏重在制度面的呈現，在詮釋過去的法律時，多半視之為統治人民的工具、禮儀之下的產物與秩序等等，卻往往忽略的「人」的部分。然而，當我們透過法律進行的歷史研究，或許能試著以制度研究為基. 政治大. 底，法律制度變遷的過程，呈現出社會大環境的變動性，而將目光焦點落在在. 立. 社會面上的研究，出於對「人」的關懷而進行考察是這種研究取徑的中心思想。. ‧ 國. 學. 偏重法制度面的研究產生了一個概括性的命題，法律對於整個清朝，乃至傳統中國的政治或社會而言，究竟意味著什麼？這又不禁令人產生另一股疑惑，究竟傳統中國法的本質為何？而大清律例究竟為何而設？偏重法社會面的研究. ‧. 成果似乎意味著，不以官府規定為唯一依歸的作法只停留在地方審理細事解決. sit. y. Nat. 紛爭的層級，至於徒罪以上的命盜重案，則由地方層層轉達到中央。如此一來，則又衍伸了另一個對傳統中國法研究的懷疑，亦即除了那些官府規定以外，中. io. n. al. er. 央又是如何審理？是否全然地依照規定來解決這些重案？. i n U. v. 清代中國自有一套官府規定，這樣的規定的確便利了統治者的需求。然而，. Ch. engchi. 傳統中國法從中央的皇帝、到地方官就自理案件，若因政治考量要做不同的判決結果，不必以法當作依據即可裁量也是既定的事實。假如回到皇帝與地方的對話，即可發現，即便是類似的個案，也可能不作同樣的裁量。塔頂的法律，主要想從天朝中央的角度為出發點，描繪一個在傳統中國文化底下的朝廷，對法律所持的態度。就中央的角度，是如何思考這些成文規定？又，就整個統治架構而言，如清朝之律例等官府規定是扮演什麼樣的角色？事實上，想了解傳統中國法的內在，就不得不提出這樣一個問題──究竟當時的法的目的為何？筆者以為，這也正是所有研究傳統中國法的核心議題所在。「法律文件」的目的為何？其在當時應該如何被看待？作為一種合理的基礎而存在，它是如何被合理的運用在政治上？.

(3) ．ii．. 塔頂的法律─從清朝中央法司的法律文本論帝制中國的權力運作. . 從法律文本檢視清代中國法，與其說是「說一套做一套」毋寧用「本來就不只一套辦法」來理解，就此而言，筆者認為皇帝從未蓄意破壞律例的體制(儘管在地方中的確能發現不少不按章處置的作風)，而是以皇帝特有的思維考慮法的應用層面。清代中國法的特色，筆者試著以「麻花辮」的價值觀來看待，麻花辮式的價值觀最大特點即在維持一貫道理的同時，在兩者之間選擇「較好」而非「固定」的辦法。也許帝國還有其他許許多多權變的方式，然無論手段如何變化，目的始終不變，也並未改變權變的本質。平心而論，在那樣的時代社會，究竟需要的是什麼樣的法律？透過對「權變」的視角，不妨說，清代中國那些說不清楚的話，除了不必說清楚，也許正是因為它不能、也不可能說得清楚，用最直白的話來表達的話，話說清楚了就沒意思了。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(4) 目次第一章緒論 ................................................................................................ 1 第一節那個時代的法─問題的提出 .............................................................. 1 第二節文本製作的原點─相關研究的回顧與檢討 ........................................ 6 第三節觀看的方式─研究方法及其他說明 ................................................... 9 一、資料蒐集....................................................................................................... 9 二、相關的說明 ................................................................................................. 10 (一)研究視角 .............................................................................................................. 10 (二)稱呼用語 .............................................................................................................. 17 . 三、章節架構..................................................................................................... 18 . 治政第二章為天下而論案 ............................................................................. 29 大立 .................................................................................. 29 第一節案件呈上的過程第四節故事的開始─背景的鋪陳 ............................................................... 19 . ‧ 國. 學. 一、案件伊始..................................................................................................... 29 二、中央法司核心的運作模式 ......................................................................... 32 . ‧. (一)部臺之爭 .............................................................................................................. 32 (二)刑部與督撫的關係 ............................................................................................... 38 . sit. y. Nat. 三、軍機處的位置 ............................................................................................. 41 (一)軍機處的興廢由來 ............................................................................................... 41 . io. al. er. (二)軍機處的職權 ....................................................................................................... 43 . n. v i n Ch 第二節法律文本的說詞 .................................................................................. 5 0 engchi U (三)刑部與軍機處的糾葛 ........................................................................................... 46 . 一、誰能說 ........................................................................................................ 50 二、如何說得有理 ............................................................................................. 53 (一)地方唱本 .............................................................................................................. 53 (二)刑部議覆 .............................................................................................................. 55 . 第三節中央法司的法理推論 .......................................................................... 60 一、「斷罪引律」與「權宜應變」之間 ............................................................ 60 二、「違例」與「權變」 ................................................................................... 65 . 第三章個案的妥當才是王道 .................................................................... 73 第一節律例以外的準則 .................................................................................. 73 一、個案妥當的訴求 ......................................................................................... 74 .

(5) 二、「情理法」的實踐不等於「情→理→法」 ................................................ 79 三、「例」的功用及其不足時的變通 ................................................................ 82 第二節. 彈性權變的背後 ................................................................................ 86 . 一、京官下鄉問案─眾聲喧嘩中的表象與真相 .......................................... 86 二、「權力架構」下的找價空間 ....................................................................... 91 第三節. 不可一語道破─那些法律以外的事 ............................................... 99 . 一、當律例效果不若期待 ................................................................................. 99 （一）杖斃作為辦法之一 .......................................................................................... 99 （二）「監斃」作為另一種辦法 .............................................................................. 101 . 二、「決不如法」與「非法」 ......................................................................... 105 （一）律文規定的歷史溯源及其時代釋意 ............................................................. 105 . 政治大. （二）「決罰不如法」規定的案件整理 .................................................................. 108 （三）從案件解讀「決罰不如法」的規定施行 ..................................................... 112 . 立. 三、「不如法」和「非法」的意義 ................................................................. 121 . 從「杖斃」看皇權體制的王法及其操作 .................................. 127 . ‧ 國. 學. 第四章. 第一節「照例」與照「例」的說法 ........................................................... 128 . ‧. 一、不照例(例無明條)的作法 ......................................................................... 128 二、照例 .......................................................................................................... 132 . Nat. sit. y. 三、宣稱(不應)照例 ........................................................................................ 137 (一)書面照例奏聞實際未照例 ................................................................................. 137 . io. n. al. er. (二)「請照從前處治土棍麻日斗之法，予以杖斃示儆」─辦法不等於條例 .... 139 . i n U. v. 第二節「正法」這件事─如何透過法律展示權威 .................................... 140 . Ch. engchi. 一、「默契不足」的問題 ................................................................................. 140 二、「杖斃」的用意 ......................................................................................... 143 三、對於正法的選項 ....................................................................................... 147 第三節那些說不清楚的話─心照不宣的目的 ........................................... 153 一、為何是「這些」杖斃 ............................................................................... 153 二、為何「杖斃」 ........................................................................................... 156 三、誰的大清律例 ........................................................................................... 160 (一)「說一套做一套」VS「本來就不只一套辦法」 ............................................. 160 (二)「麻花辮式」的體制(價值觀) ........................................................................... 161 . 第五章從默契到制度化 ......................................................................... 165 第一節「即行正法」的發展與變化 ............................................................. 165 .

(6) 一、「即行正法」及其發展成因 ..................................................................... 165 二、個案的制度化 ........................................................................................... 169 第二節權變的制度化 ................................................................................... 174 一、「就地正法」一詞的用法 ......................................................................... 174 二、「就地正法章程」的施行 ......................................................................... 180 第三節制度化後的餘緒 ................................................................................ 186 一、權變制度化後的再制度化 ....................................................................... 186 二、時論就地正法 ........................................................................................... 192 . 第六章結論 ........................................................................................... 195 徵引書目 ................................................................................................. 199 一、 . 檔案史料 ........................................................................................... 199 . 二、 . 專書 .................................................................................................. 201 . 四、 . 工具書 ............................................................................................... 206 . 學. ‧ 國. 三、 . 政治大論文 .................................................................................................. 202 立. 五、 . 網路資料 ........................................................................................... 206 . 六、 . 學位論文 ........................................................................................... 206 . ‧. 附錄 ........................................................................................................ 208 . sit. y. Nat. 清朝紀元對照表 ............................................................................................. 208 . io. n. al. er. 附件 ........................................................................................................ 209 . Ch. engchi. i n U. v.

(7) 圖表目次圖 1：傳統桿秤(清戥子)...................................................................... 161 表 1：〈決罰不如法〉懲處規定表....................................................... 107 . 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(8) 第一章緒論. 第一節那個時代的法─問題的提出. 政治大. 以法律作為史學研究對象，大約有兩種研究方法，一則偏重於制度的考察，. 立. 一則強調結合時代進行社會研究。1過去學者著重在制度的考察與探索，細緻地. ‧ 國. 學. 解讀法條，有助於分析各朝代法制的延續與發展。法條的存廢合乎時代需求，而細部考察法條的結構與變化正是法制史的重要特色之一；分析條文字句並配. ‧. 合其他國家制度以考察法條本身合理性，進而加以復原條文所佚失的部分，又是法制史的一大特色。就此而言，制度考察的重要性可見一斑，也是研究過去. y. Nat. sit. 法律的起始點。另一方面，透過法律進行的歷史研究，則強調以制度研究為基. n. al. er. io. 底，法律制度變遷的過程，呈現出社會大環境的變動性，而將目光焦點落在在. i n U. v. 社會面上的研究，出於對「人」的關懷而進行考察是這種研究取徑的中心思想。. Ch. engchi. 以往學者在詮釋過去的法律時，大多視之為統治人民的工具、禮儀之下的產物與秩序等等；其次，從地方州縣的審判當中，能清楚地發現，官府規定作為天朝的法條，並不意味為官府只依循這樣的規定作為解決紛爭的方式，這樣的見解在學界也已得到多數同意。然而，偏重法制度面的研究產生了一個概括性的命題，法律對於整個清朝，乃至傳統中國的政治或社會而言，究竟意味著什麼？這又不禁令人產生另一股疑問，究竟傳統中國法的本質為何？而大清律例究竟為何而設？偏重法社會面的研究成果似乎意味著，不以官府規定為唯一依歸的作法只停留在地方審理細事解決紛爭的層級，至於徒罪以上的命盜重案，則由 1. 兩者並無高下層次之別，這只是為了方便說明而試著就研究取徑粗略區分。.

(9) ．2．. 塔頂的法律─從清朝中央法司的法律文本論帝制中國的權力運作. 地方層層轉達到中央。如此一來，則又衍伸了另一個對傳統中國法研究的懷疑，亦即除了那些官府規定以外，中央又是如何審理？是否全然地依照規定來解決這些重案？上述的問題源於帝制中國如何定位「法」的思考上，至少到中國最後一個帝制王朝─清朝─結束為止，傳統中國的政治與法律之間關係緊密，可以說傳統中國的政治始終主宰及引領法律的走向。故而，從現在的眼光來看，司法與行政不分，是傳統中國法的特點，也是常被後人抨擊詬病的一點。2面對這些批判，不禁使人聯想起，假如政法關係如此密切，政治是如何引導那些輾轉上達天聽的案件，畢竟經由中央覈覆的案件具有相當的宣示意味，儘管皇權至. 政治大怎樣的情況下能夠平衡政法之間產生的衝突矛盾？能否透過政治上官僚體系的立上，皇帝也不大可能因此而恣意變動規章條文，撼動固有的執法體系，那麼，. ‧ 國. 學. 安排達到兩全？. 再者，近來歷史研究的趨勢改變，主張自下而上的研究過去歷史，人民與. ‧. 地方社會的關係往往更加密切於其與中央的連繫。由此，從下而上的書寫，自有其不可抹殺的貢獻所在。與此同時，卻也不免產生反思，中國疆域廣大，各. y. Nat. sit. 地社會文化必當有所不同，差異性隨著時、地而有不同，有時很難概括解釋某. al. er. io. 些特殊卻又共通的文化現象。此時，從天朝中央的角度觀看過去的法律文化現. n. v i n Ch 塔頂的法律，主要想從天朝中央的角度為出發點，描繪一個在傳統中國文 engchi U. 象，便是必要而不可避免的。. 化底下的朝廷，對法律所持的態度。由於人治的因素，傳統中國法具有相當的彈性，就中央的角度，是如何思考這些成文規定？又，就整個統治架構而言，如清朝之律例等官府規定是扮演什麼樣的角色？事實上，想了解傳統中國法的內在，就不得不提出這樣一個問題─究竟當時的法的目的為何？筆者以為，這也正是所有研究傳統中國法的核心議題所在。「法律文件」的目的為何？其在當時應該如何被看待？作為一種合理的基礎而存在，它是如何被合理的運用在政治上？法律文件有其合理與合法基礎，法律作為一種工具，一種必要的工具， 2. 筆者以為，現在人對「司法」與「行政」的概念，並不存在於過去，也就無法套用在古人之上。以現今的「司法與行政不分」來描述過去的現象，並不是站在同一個高度來評斷，對那些被批判的人事物，似乎有失平允。.

(10) ．3． . 第一章緒論. 筆者想探討的是，法律究竟是什麼樣的工具？如何從法律文本將法律的「必要性」及其「工具性」完整的呈現給讀者，是筆者最想解決的關鍵問題之一。透過法律文件的文本分析，表達出法律之於傳統中國的必要性及工具性，便可證明法律對於天朝的意義何在。現在，有一個不算有趣的案子。假如說它有趣，是就旁觀者的角度來觀看他人之苦而言之。 3這是一個從中央內閣刑科史書 4當中的一個案子，類似的案子在檔案中不少，題本上的案件陳述如下：刑部等衙門署刑部尚書臣阿里衮等謹題為稟報事。該臣等會看得鄭氏砍死親夫邵錫朋一案。據河撫圖爾炳阿疏稱，緣邵錫朋嫌妻蠢拙，時加打罵，俟邵錫朋. 政治大吵，邵錫朋又令氏剝玉黍，鄭氏回以饑餓不能，邵錫朋即舉木棍毆打，時鄭氏立手抱幼子，被夫打落火坑，燒傷左腳啼血，邵錫朋睡熟，鄭氏見子哭泣甚慘，遣鄭氏赴地力作歸家，邵錫朋將飯吃完，鄭氏取水做飯，邵錫朋不許，彼此爭. ‧ 國. 學. 因思邵錫朋打罵斷食，頓起殺機，隨持斧砍傷邵錫朋頂心偏右，腦出殞命。將鄭氏擬凌遲處死等因具題前來。應如該撫所題，鄭氏合依妻故殺夫律，凌遲處. ‧. 死。謹題請旨。乾隆二十年十月二十四日題、二十六日奉旨：鄭氏著即凌遲處. io. sit. Nat. 然後，再讀另一個情況相較前者更為曲折的故事：. y. 死。5(底線為筆者所加，以下皆同)。. n. al. er. 乾隆五十四年三月初五日內閣奉上諭：劉峩奏，審擬豊寧縣民張全祿與親嫂張. i n U. v. 張氏通姦，被胞兄張全有撞遇。張全祿隨與張張氏商謀，將張全有毆勒斃命一. Ch. engchi. 案。將張全祿與張張氏均依律擬凌遲處死等語。叔嫂通姦，按律即應絞決，今張金祿與嫂張張氏私相姦好，已屬不顧倫紀，且復商同將張全有謀害，淫兇已極。自應速寘極刑，不必更交部議。張全祿、張張氏均著即凌遲處死，亂倫滅犯之事。定例非不綦嚴，而尚有此淫兇犯例之徒，敢蹈法網。民俗之未醇，自 3 4. 5. 蘇珊‧ 桑塔格(Susan Sontag)，《旁觀他人之痛苦》(臺北：麥田出版社，2005)。所謂的刑科史書，為內閣六科史書的一種。按照清制，外省上的題本，須經通政使司查驗後轉送內閣，稱為「通本」。但因通本不用滿文，所以必須先送到漢本房將「貼黃」譯成滿文，再送到滿本房書寫成滿文貼在後面，再與部本(在京各部院衙門的題本)一同送到漢票籤處票擬後，經過閣臣審定以後，才送呈御覽。皇帝若無異議，則根據所定票籤，以漢滿文分別書寫在題本正反面，這就是「批紅」，經批紅的題本即是「紅本」，這些紅本每天由六科領出抄發到各相關部院衙門。除了分送各部院衙門以外，另有一份存錄在科署，以備日後編纂，稱之「錄疏」，還有一份纂錄成冊，按日送交內閣，供史官記注，即此處的「史書」。詳細可見劉子揚，〈清代內閣六科史書述評─以庸正朝吏科史書為例〉，《歷史檔案》，2001 年第 4 期(北京，2001)，頁 122-128；莊吉發，《故宮檔案述要》(臺北：國立故宮博物院，1983)，頁 313-316。乾隆朝刑科史書，乾隆二十年十月第六本，檔案編號 311000223，頁 68。.

(11) ．4．. 塔頂的法律─從清朝中央法司的法律文本論帝制中國的權力運作. 由教化之未至，朕批閱之下，不能引以為愧也。至張全祿童養媳李女雖於張全祿與張張氏謀害張有時，在旁眼見。訊係被張張氏用言嚇禁，是以未敢聲喊。後隨伊淑祖姑楊氏居住。念及張全有平日恩養，私自啼哭。即將謀害實情，告知張楊氏，遂得破案。是李女當知顧念恩義，情殊可憫。且此案若非伊向張揚告知，幾致兇漏網。李女係許與張全錄之六子為妻，尚未成婚，六子現經外出。雖屬無干，但此案由李女發覺。若仍與六子完配，彼此難以相安。李女著交地方官飭令該親族收留安頓，另為擇配，酌給養贍，或即將張全錄名下財產內撥給，俾資存活，劉峩摺並發。欽此。6. 相較於清朝其他許許多多的姦情命案，前案只是個極為普通的妻殺夫案，也是一個乾隆治下某個普通家庭的生活情形。它平凡到不被納入任何討論，也毋需. 政治大. 勞駕中央法司為結果爭論不休，可以說，這是個被眾人視為理所當然的例子。. 立. 根據陳述的內容，讀者可以很快發現，前案故事當中的鄭氏絕對算不上是個潑. ‧ 國. 學. 婦型的人物，沒有任何有關她行為不檢、素行不良或不孝的文字說明，甚至，她也還算是個謹守本分、任勞任怨的女性，在長期忍受丈夫的諸多暴力行為，. ‧. 終於她「頓起殺機」結束丈夫的性命。而後案受到乾隆的重視，直接下諭而不. y. Nat. 經過部議討論處置方式。7. io. sit. 目前有關明清女性與傳統中國法的相關研究方興未艾，姦情拐帶方面受到. n. al. er. 相當程度的重視。8筆者完全同意此課題值得深入探討之餘，也同樣地認為，在. i n U. v. 當時的社會當中，還有更多「不值一提」的平常案件，同樣也具有社會代表意. Ch. engchi. 義。之所以挑選上述兩個案件當作本文研究的開端，其中一點，正因為沒有過多的辭藻修飾，文字更顯得直接而真實，能反映此類情況在社會普遍性，因此， 6. 7 8. 「奏報審擬張全祿與張張氏叔嫂通姦謀命請凌遲處死(附上諭)」，軍機處檔摺件，檔號 039724 附件；中國第一歷史檔案館編，《乾隆朝上諭檔》，乾隆五十四年三月初五日，1869，(北京：檔案出版社，1991)，頁 790。有關「不必更交部議」的處理方式，詳見後文敘述。這很可能與目前台灣典藏的檔案有關，也可能是女性方面的研究逐漸受到重視的關係。相關研究頗多，包括中央研究院近代史研究所研究員賴惠敏女士的多篇文章、法史學者陳惠馨女士的研究、陳韻如，〈帝國的盡頭─淡新檔案中的姦拐故事與申冤者〉(臺北：國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，2004)、陳郁如，〈清乾隆時期刑科題本之研究─以調姦本婦未成致本婦羞憤自盡類型案件為例〉(臺北：國立政治大學法律學研究所碩士論文，2005)、邵雅玲，〈由淡新檔案看晚清北臺女性的訟案〉(臺北：國立臺灣大學歷史學研究所碩士論文，2001)、莊以馨，〈「情罪平允」的法律世界─以清代「威逼人致死」案件為中心(臺北：國立政治大學法律學研究所碩士論文，2008)、李清瑞，〈乾隆年間四川拐賣婦人案件的社會分析─以巴縣黨案為中心的研究 (1752-1795)〉(臺北：政治大學歷史學研究所碩士論文，2001)等等。.

(12) ．5． . 第一章緒論. 筆者有意地挑選了兩個性質與書寫方式互不相同，9且已有裁斷的社會案件作為重案呈上的說明。由於本文討論的範圍為中央法司，而中央法司所審理的案件，有別於一般地方自理案件，而這些無法自理的案件，這便是本文指稱的重案。所謂的重案審轉的過程當中，多數時候以書面方式進行，人犯亦只解送到督撫層級，原來在地方的相關書面案卷，10並不需要向上呈送。11一般來說，督撫多以題本或奏摺呈報，實際上，在國立故宮博物院所庋藏的相關司法文書檔案之中，筆者也未曾找到有關審轉案件的原始的案卷。上舉的兩宗案件，因屬命盜重案而由地方裁斷向上轉呈中央。每當案件轉. 政治大題私奏」的規定，但這個規定在清中葉以後，並未被嚴格執行與遵守。於是地立至地方最高的督撫層級之後，督撫須以題本或奏摺的方式上報，雖有所謂「公 12. ‧ 國. 學. 方多有以奏摺稟報皇帝，再依皇帝指示上題，據此，前案顯然經過一定程序的報題，最後由刑部覈擬同意督撫的判擬，而後案則是督撫直接奏秉皇帝，由皇. ‧. 帝下諭免去部議程序直接處死。至此，讀者可從中發覺，並非所有的重案均通過刑部專業的覈擬才交由皇帝批覆，案件未必全部交由刑部，甚至是通過其他. y. Nat. sit. 管道解決。那麼，在清代中國法的研究當中，似乎又多了一項值得討論的課題，. al. er. io. 刑部究竟在清帝國的官僚體系以及職權之中扮演了怎樣的角色？. n. v i n Ch 後的朝代，其遺留給後人的文化，也最接近現在社會。因之，以清朝作為研究 engchi U. 大清律例是傳統中國法最後的成品，世人的目光焦點往往落在帝制中國最. 對象，也是出於筆者對現今社會關懷而做出的選擇。基於這樣的關懷，研究清朝法律的同時，筆者也思索著傳統中國法在當時的社會，具有何種價值與意義。反觀今日，報章雜誌仍時聞有人想用攔轎申冤、下跪的方式來陳情，人們需要的或許並非上法院討公道、而是寄盼「官員」同情的理解，而假如在距離傳統 9. 文本描述的鄭氏殺夫的情節，乃起因於長期受到丈夫責打，張張氏則是與小叔通姦被夫撞獲，「因姦同謀殺死親夫」的情況，無論從情理法三個方向來評估，鄭氏的情況均較能得到同情，最終結果仍與因姦同謀殺夫的張張氏一樣被處以凌遲。 10 有關相關書面案卷，可參考王泰升，《台灣法律史概論》(臺北：元照出版公司，2009 三版)，頁 73 的說明。 11 這可從《淡新檔案》仍保留許多原始的呈狀等文件得到說明。相關說明可參陳韻如，〈帝國的盡頭─淡新檔案中的姦拐故事與申冤者〉，頁 26-29。 12 莊吉發，《清代奏摺制度》(臺北：國立故宮博物院，1979)，頁 92-98。.

(13) ．6．. 塔頂的法律─從清朝中央法司的法律文本論帝制中國的權力運作. 中國超過百年以上的今日法治社會，仍有部分人民作如此之想，我們又怎能理所當然地認定，在距今一百多年前甚至達三百年前的清朝官員們與社會大眾，會在訴訟過程要求事事合法呢？對筆者而言，研究傳統中國法的趣味之處，是雖閱讀時而有霧裡看花之感，但卻在很多時候意外地發現，一百多年來，無論我們受到了多少西方法的薰陶，當時某些對法的心態，至今仍活在既存臺灣社會。. 第二節文本製作的原點─相關研究的回顧與檢討. 立. 政治大. 有關清朝法律的相關研究，國內外均有不少佳作，其中涵蓋了制度、經濟(包. ‧ 國. 學. 括工、商、礦、金融業、土地等等)、社會文化(包括家族制、身分制、習慣、宗教等)、職場文化(包括地方衙門、官僚、胥吏、幕友、訟師、官箴書等)、刑. ‧. 罰暴力、少數民族、地域研究等各類專題。不過關於傳統中國法的目的，法律. sit. y. Nat. 文本為何而作，官僚體系之於法律實踐的影響，法律之於傳統中國的意義何在. io. er. 等議題，或因過於抽象，或由於研究方法上的限制，大多分散於專論的章節討論，較少有所突破性的見解。一般而言，此方面研究成果相當缺乏，僅有少數. n. al. Ch. i n U. v. 採取從帝國中央角度探討法律、社會的論著，然若就中央官僚體制架構對法的. engchi. 影響，及其與整個帝國法律的體系的關聯性這樣的課題，相關性較大的著述，似乎少見。儘管王毅《中國皇權制度研究─以 16 世紀前後中國制度形態及其法理為焦點》13一書所講述的是 16 世紀的明朝，不過，大清律的條文，絕大部分是以前朝的《大明律》作為藍本編纂而成，14或可作為研究清朝法律的參考。王毅試圖從中國原有制度解釋皇權的發展，從制度面說明皇權體系在明朝以後益發完善，限制中國法律發展出西方憲法制度。然而，王毅的分析，卻陷入一種類似 13. 14. 王毅，《中國皇權制度研究─以 16 世紀前後中國制度形態及其法理為焦點》(上)(北京：北京大學出版社，2007)。鄭秦，〈順治三年律考─律例的繼承和變化〉，收入氏著，《清代法律制度研究》(北京：中國政法大學出版社，2000)，頁 2。.

(14) ．7． . 第一章緒論. 「李約瑟難題」的矛盾，藉歐美法律制度對皇權發展進行的批判，卻忽略傳統中國社會對於「法」的需求，未必如當時西方社會發展所需要的法律。這種從西方法的角度思考的考察，頓使其論述的說服力大減。沈大明《《大清律例》與清代的社會控制》15一書，主旨圍繞著大清律例在社會控制中發揮什麼作用、透過什麼發揮作用以及如何發揮作用三個環節。沈大明認為，「幾乎每一個封建王朝都將王朝統治秩序和社會穩定作為最主要的社會控制目標，甚至是唯一目標，法律從來都是以皇權為中心的社會控制手段」， 16. 正因為大清律例揭示出統治者的合法性，因此，沈大明想探討的問題，簡言之，. 即是統治者、法律、人民三者之間主、客體的關係及其關聯性。. 政治大死刑、欽案大獄、年終重案匯題的控制，加以闡述皇權消長對帝國法制的影響。立. 鄭秦〈皇權與清代司法〉17一文，就皇帝在行使法律權力的幾方面，包括對. ‧ 國. 學. 王志強〈清代刑部的法律推理〉18一文，主要藉由清朝刑部的法律推理來探討中央法曹官員對法律的理念和實踐之下所建構出的規則體系。鍾威廉(William C.. ‧. Jones)〈大清律例研究〉19，通過對大清律的觀察，點出最重要的關鍵，即是，就中華法律體系而言，法律就是行政的一部分，大清律例基本上是寫給官員作. y. Nat. al. er. io. 可惜。. sit. 為參酌判斷的「參考書」，然 Jones 在該文中未將「例」列入考察範圍，20甚是. n. v i n Ch 中國與近代西方對法的理解及追求的目標的差異。張氏認為，中國人並不執著 engchi U. 張偉仁〈天眼與天平─中西司法者的圖像和標誌〉21一文，試圖說明傳統. 於任何一項真理，這樣的見解反映在他們對法律和司法者的態度，並不相信有一套萬全的準則，除了政治權威下的法律以外，還運用其他諸如道德、習慣、宗教教條、祖訓、社會團體的章程、鄉約、個人契約來規範人們的行為，同時 15 16 17 18. 19. 20 21. 沈大明，《《大清律例》與清代的社會控制》(上海：上海人民出版社，2007)。沈大明，《《大清律例》與清代的社會控制》，頁 1-2。鄭秦，〈皇權與清代司法〉，收入氏著，《清代法律制度研究》，頁 73-89。王志強，〈清代形部的法律推理〉，收入氏著，《法律多元視角下的清代國家法》(北京：北京大學出版社，2003)，頁 68-97。鍾威廉(William C. Jones)著，蘇亦工譯，〈《大清律例》研究〉，收入高道蘊等編，《美國學者論中國法律傳統》(北京：清華大學出版社，2004)，頁 385-424。其後，Jones 翻譯了大清律例，彌補了早先未將例列入考察範圍的遺珠之憾。張偉仁，〈天眼與天平──中西司法者的圖像和標誌〉，《法制史研究》20(臺北，2011)，頁 189-216。.

(15) ．8．. 塔頂的法律─從清朝中央法司的法律文本論帝制中國的權力運作. 也理解司法者自身的局限，並非所有的執法人員都有包公式的特質，於是傳統中國的司法講求的不是單調的遵守規定，而是「妥當的判決」，而怎樣的判決堪稱為妥當，依張偉仁的解釋：「議事以制」所尋求的是妥當的判決。……歷史文獻裡所強調的是判決要「平」、「直」、「中」、「正」。「直」與「不直」便是在訴訟案件中的「是」與「非」，在多數的情形，只要分析個案最直接的情節，便可辨別。但是中國古人認為理想的司法者該做的不止於此，而要進一步需求「平」、「中」和「正」。這些文字的意義顯然比「直」更廣，更深。他們所指的不只是訴訟案件最表面的是非，而是在追求社會中及理想的過程中，司法者應該努力爭取的目標。22. 政治大都能勝任其次，在沒有明確與固定準則的情形下，貿然引用更高的道德標準又立不免見仁見智、標準不一的判決。於是，傳統中國採取增設條文的辦法，法條然而，傳統中國「議事以制」的理想存在的無法預期的風險，並非每個司法者. ‧ 國. 學. 益加細密，益發減低個人的主觀判斷，但又不能因此使得司法者因此失去解決法律不足的能力，於是又想出兩種方式，其一便如今日的類推適用的辦法，有. ‧. 些朝代稱之為「比附」另一種則是晉代提出了針對個案所提出的辦法，主張因. sit. y. Nat. 時制宜，在必要時排除法條所造成的阻礙，但這樣的權力只保留給皇帝，這種. io. er. 「小吏守文，大臣論當，君主專斷」成為歷代遵循的原則。以後此原則在實踐的過程還是引起了其他問題，一來州縣草率審判移情就律，二來層層而上的覆核. n. al. Ch. i n U. v. 機構只能就文書了解案情，最後往往只是轉呈了事，三來即使皇帝多半循例批. engchi. 准，但皇權體制之下賦予其能夠隨意改判，甚至制定新規定，而不受到任何機構、人員的約束的權力。儘管是制定之初所沒有預見到的困難，但無法兼顧個案妥當與同類案件的協調性並不只發生在傳統中國。張偉仁用「天平」、「天眼」作為比喻，描述中西法律不同的價值觀，藉此闡述了傳統中國對法的理想，質言之，即是以傳統中國法的終極目標為實現和穆向善的社會終極理想。張偉仁的論述對傳統中國法目標的闡釋偏重於哲學、精神上的意義，傳統中國法是為了達到社會和諧從而使民心向善的大同境界，一方面的確闡述了立法者一部分的立法目的，但卻忽略了在謀求社會和諧的另外一面，亦即建構在. 22. 張偉仁，〈天眼與天平──中西司法者的圖像和標誌〉，頁 197。.

(16) ．9． . 第一章緒論. 君王統治人民的政治目的之上。毋庸置疑地，傳統中國法的內涵與今日西方法律的性質不可同日而語之，如同張偉仁於論著中所提到的叔向、孔子主張以各種高層次的規範尋求個案妥當，子產、商鞅、韓非等人主張將法當作工具來確保同類案件判決的協和。23然而若進而思考這些人的身分地位，便可以很清楚地了解，這些士人縱然有著淑世的高遠理想，但現實上使用了不同手段、打著不同旗幟向各國統治者提出的辦法，卻是為了符合統治者治理的目的；其次，傳統中國法的提倡者所站的角度是由上而下的，為了協助統治者管理庶民階層而建構的法，其執行的先決條件，自然成立在「管束」人民的基礎之上。因此，排除了政治目的的法，幾乎不可能存在，原因在於達到社會終極理想的辦法並. 政治大角度出發，提出各式各樣的補充辦法是為了使社會和穆，而和穆社會的最大受立不止有法，而法的出現，顯示它異於其他淑世辦法的一面。因此，從司法者的. ‧ 國. 學. 益者是誰則不言而喻矣。不過，這個視角提供了不同的視野，政治的體制及架構能夠影響傳統中國法的走向，而一部分具有崇高理想的立法者，在官員反覆. ‧. 的辯論當中，提升了法的地位，足以證明身在體制架構中的官員見解思維，很可能因為受到所在地位層級的影響而各有不同。此外，因時制宜的辦法，儘管. y. Nat. er. io. sit. 盛行於清代的中國，卻也產生了不同的變化，這也是本文亟欲探討的一點。. n. 第三節觀看的方式─研究方法及其他說明 a v. i l C n hengchi U. 一、資料蒐集關於原始檔案的蒐集，筆者擬以故宮檔案為主要採集對象，包括宮中檔、軍機處檔、題本、中央與地方主要官員的奏摺等史料；其次中研院所藏之內閣大庫明清檔案、刑部說帖等也在資料蒐集範圍之內，並酌量配合使用故宮典藏之康熙、雍正、乾隆三朝未出版之起居注冊與已出版之起居注冊；再者，各已出版、未出版之駁案匯編、刑部奏底、皇帝發布的詔令文書、中央與地方行政 23. 張偉仁，〈天眼與天平──中西司法者的圖像和標誌〉，頁 206。.

(17) ．10．. 塔頂的法律─從清朝中央法司的法律文本論帝制中國的權力運作. 機關的往來文書、皇帝與各級行政機關公務活動記錄及匯編存查的檔冊等相關之法律文本，均是取材對象。最後，為了進一步進入歷史情境，還需借助其他學者的相關研究成果。. 二、相關的說明 (一)研究視角研究傳統中國的法律，經常須面臨兩種不同角度切入的問題，一是以歐洲中心觀來描述傳統中國法，一是持捍衛傳統中國法的態度，解釋其內在的理性與邏輯。兩種極端相對的態度，都容易使研究陷入非楊即墨，非此即彼的二分. 政治大. 法窠臼。西方學界中，很早就深入研究清朝法律的《中華帝國的法律》24一書，. 立. 作者 Derk Bodde & Clarence Morris 挑選了《刑案匯覽》190 個案例加以分析。. ‧ 國. 學. 透過這 190 個案例的觀察與描述，Bodde 和 Morris 對清朝法律的運用實況，是以法律專業的角度對清律作出學術表述。Bodde 和 Morris 企圖秉持客觀的態度. ‧. 來觀察天朝的法律，法律之於儒教中國的意義、各種刑罰的認識、法律制度下. y. Nat. 的帝國形象、從案例中得到的訊息，以及最重要的一點，當時西方人士眼中對. io. sit. 清帝國法律特點所留下的印象。. n. al. er. 正如 Bodde 和 Morris 審視當時的清帝國，而今我們正重新檢視當時的歐美. i n U. v. 是如何認知大清帝國的「法」與「罰」及社會。無可否認地，無論多麼努力地. Ch. engchi. 保持中性的意念，研究者隨時可能在無心或者有意的情況下，落入「以今非古」的敘事陷阱，用自身的生活經驗評斷那些可能與自身大異其趣的其他時地人物制度。當然，我們也理應承認，在一定程度範圍內的主觀論述，是研究者的詮釋方式，甚至是理所當然，無可避免的。然而，「過度詮釋」似乎也是學術研究常見的通病之一，與彼此各自存在的優越感未必相干。不過，Bodde 和 Morris 的研究，恰恰是當時西方人士對傳統中國法認知的典型。其後，面對歐洲中心觀可能造成的研究缺陷，學者提出另一種研究取向，嘗試以一種嶄新的、異於過去對傳統中國法及其社會的態度來詮釋，以捍衛傳 24. Bodde, Derk & Morris, Clarence,Law in Imperial China: Exemplified by 190 Ch'ing Dynasty Cases, Cambridge, Mass. : Harvard University Press, 1967.中譯本朱勇譯，《中華帝國的法律》(南京：江蘇人民出版社，2004)。.

(18) ．11． . 第一章緒論. 統中國法的言說，試圖從傳統中國的內在邏輯，解釋「法」之於天朝的價值與意義並非僅如西方學者所想，乃有其更深刻的價值觀。黃宗智在《民事審判與民事調解：清代的表達與實踐》25一書出版後，引起學界極大的迴響。姑不論其觀點在學界所引起一連串討論與論爭的餘緒，《民事審判與民事調解：清代的表達與實踐》在更深層的意義上，正是對西方的視界中所觀看不到傳統中國「說一套，做一套」這樣的法律潛規則所作出的回應。誠如黃宗智於論著中所表述，如若不能更深地理解傳統中國社會的內在價值觀，便很難深刻地體會「法」對傳統中國社會，乃至政治的涵義及其作用。其次，黃宗智為學界批判最為嚴厲的一點，莫過於其對「依法審判」的觀. 政治大出一系列的討論，並依此嘗試理解傳統中國法的「法」秩序觀。其次是，寺田立. 點。26日本學者寺田浩明針對黃宗智將清帝國的法層次提升等同今日的法律，提 27. ‧ 國. 學. 浩明透過比較中西法律的歷史發展而提出的質疑之一，如若作為傳統中國的人們早已具有如同西歐法那樣的權利意識，何以在官司訴訟的過程中所強調的策. sit. n. 27. al. er. Philip C. C. Huang, Civil justice in China: representation and practice in the Qing, Stanford, Calif. : Stanford University Press, 1996.中譯本黃宗智，《民事審判與民事調解：清代的表達與實踐》(北京：中國社會科學院出版社，1998)。王泰升、堯嘉寧、陳韻如，〈「淡新檔案」在法律史研究上的論述─以台大法律學院師生為例〉，《臺灣史料研究》22(臺北，2002)，頁 31-71。其餘相關討論很多，此處僅列出幾篇代表性的論述作為參考。寺田浩明著，王亞新譯，〈清代民事審判：性質與意義─日美兩國學者之間的爭論〉，《北大法學評論》，1: 2(北京，1998)，頁 603-617；黃宗智，〈中國法律制度的經濟史、社會史、文化史研究〉，《北大法學評論》，2: 1(1999)，頁 358-383；寺田浩明，〈中國清代的民事訴訟與「法」之構築─以《淡新檔案》的一個事例作為素材〉，收入易繼明主編，《私法》3: 3(北京，2004)，頁 304-326。另外，介紹日美學者對於「依法審判」爭論的文章，可參考易平，〈日美學者關於清代民事審判制度的爭論〉，《中外法學》，1999 年第 3 期；徐忠明，〈依法審判？：明清時期刑事訴訟的一個側面〉，收入氏著，《案例、故事與明清時期的司法文化》(北京：法律出版社，2006)，頁 301-323。寺田浩明曾在其論述中提到，就社會經濟與秩序的形成而言，傳統中國與西歐法秩序所面臨的社會課題是如此相近，但在如何回應並維持這樣的社會秩序上，與西歐以個人作為秩序形成的出發點相左，傳統中國卻是以整體共存作為其基礎而發展，由於出發原理的不同，加上兩地的公共權力所擁有的權威與施刑的差異，也導致西歐與傳統中國在「民事審判制度」及其運行方式、及法在秩序形成位置的不同，發展出不同的道路。換言之，與其著眼於傳統中國訴訟中「實現權利」的一面，毋寧說爭執的人們是在有限的空間範圍內找價的這樣一套在「擁擠列車」形成的社會秩序。但不可否認的是，寺田浩明也同意隨著歷史的發展，中西兩方的內涵逐步接近．（寺田浩明，〈清代民事審判與西歐近代行的法秩序〉，《中外法學》，1999 年第 2 期，頁 123-127）;此外，寺田浩明又在另篇文章中提出傳統中國之異於近代西歐的法秩序，在於以強調「情理」為出發點，. io. 26. y. Nat. 25. ‧. 略，不在申論各自「權利的正當性」，乃在於人們「所受的欺壓」及其後一連串. Ch. engchi. i n U. v.

(19) ．12．. 塔頂的法律─從清朝中央法司的法律文本論帝制中國的權力運作. 「申冤討公道」模式的裁斷過程。28由此看來，黃宗智的見解，受到部分學者批判並視之為過度詮釋亦在所難免。針對學界的評介，黃宗智曾透過氏著重版代序的機會進而申辯其觀點立論基礎。29黃宗智在後來的文章中表示，多數研究者採用的「民法」一詞，其用法是在市民社會這一概念下所含蓋的「個人權利」；又或者，將「民法」限定在西方大陸法傳統的民事法典上。黃宗智強調，這樣的理解將限制人們對清代中國法中處理「民事」的思考範疇，故而放寬限制「民法」的概念恰恰可使研究者從表達和實踐兩層面來觀察中國如何處理「民事糾紛」。換言之，黃宗智企圖以另一種方式來解讀「民法」，以便能更好地詮釋傳統. 政治大宗智的說法，從「既背離而又抱合」的矛盾這樣的民法概念出發，可以在思考立中國官方言行相詭的矛盾邏輯，並借此說明這樣的矛盾其實並不相悖合。以黃. ‧ 國. 學. 清朝與民國時期民法的延續和間斷。. 然而，筆者以為，「民法」這一概念，原由西方傳入，乃有其特定的發展語. ‧. 境，即便使用者能夠了解使用的情況，卻難以避免可能在使用時造成讀者的誤解。儘管取自相同的語彙，卻在為了詮釋某些現象時卻又格外放寬標準，其語. y. Nat. sit. 境不被讀者所理解，從而可能造成的誤解、誤用，自不在話下。在筆者的理解，. er. io. 黃宗智的論述，包括肯定意見、反對意見，多半來自於不同的語境所致。. al. n. v i n Ch 有不同研究從不同角度評論。就此而言，黃宗智的看法是，這些縣官是官僚機 engchi U 再次，黃宗智所引發的辯論，尚包括「依法審判」的討論。關於此點，已 30. 構的底層，為了官僚前途，最妥當的辦案方法是按律例規章行事。然而，即便是清朝的統治者也不得不承認的一點，「情偽無窮，而律條有限」，故而唯在司刑者「體察案情，隨時評酌」，故而有了比附援引、成案，不斷新增的例，像這 28. 29 30. 參見寺田浩明，〈“擁擠列車”模型—明清時期的社會認識和秩序建構〉，《權利與冤抑：寺田浩明中國法史論集》，頁 409-423 黃宗智，《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》(上海：上海書店，2007)，頁 2-11。相關意見，已於前述說明。此外，王泰升更於其陸續發表的研究中表示，從他的取樣研究當中，「依法審判」這樣的情況，即使在清朝中央仍有高達 1/4 的案件並非如此，而在其餘「依律例」的 3/4 中，還可再細分為(1)只引用律例名稱斷罪，近 1/2，以及(2)引用律例之條文內容斷罪，共有 1/4，數量較少。那麼，或許可以得出粗略的概念，如斷案依律例固然有其標竿作用，審斷最終不依律例的案件，也是存在被認可的情況。參見王泰升，〈數位化歷史資料庫與歷史研究─以明清檔案、淡新檔案、日治法院檔案等資料庫為例〉，收入項潔主編，《從保存到創造：開啟數為人文研究》（臺北：臺灣大學出版中心，2011），頁 29-48。.

(20) ．13． . 第一章緒論. 樣的情況是皇帝及其中央官僚機構都不得不面對的治理現實面。於是，以「情偽無窮」、「體察案情，隨時評酌」為前提的體制之下，用「必然依法」來評斷之，那麼在既要依律例，卻又有「情偽無窮」的時候，還要「體察時情」的老爺們大概只能手足無措了。這樣看來，「必然依法」的說法套用在「情偽無窮」的社會，不免顯得矛盾有加，31且對於傳統中國社會的法傳統也不盡公允。復次，筆者並不否認依律例規章行事的為官之道，是最妥當的安全牌。不過，用現代法律術語而言，「事實審」存在於地方，而書寫事實的人正在地方衙門，當時為數不少的官箴書中已提供了制式的書寫方式，如何完成符合律例的案情格式，已有專論提及。32就此而言，在刑部進行所謂的「法律審」反而較可. 政治大情況。據筆者於文本所見，在案件中被指斥為墨守成規、不知變通、移情就律，立能符合黃宗智所謂的安全牌打法。但是，即便在中央刑部也同樣有不依律例的. ‧ 國. 學. 往往都在中央及地方高層，反而鮮有縣正堂為此被斥逐的情況，反之，是因為掩蓋案件真相被罷斥。一來因為在審轉過程中，法律文本製作精良，降低失誤. 那麼，所謂的「依法」也就不攻自破。. Nat. y. ‧. 率；二來從被指斥的論述中也正凸顯了權變的作法在傳統中國的重要及必要性。. sit. 近年來，也有研究嘗試跳脫長久以來圍繞在明清訴訟模式的爭執不休，另. er. io. 闢蹊徑，提出不同於情理與依法審判來解決這一兩難的僵局，並嘗試擺脫這一. al. n. v i n Ch 調以「功利」的視角來審視中國古代法。 e n g這個思考點認為，所謂的傳統中國法， chi U 類似「李約瑟難題」的困境，並稱此一爭論乃為西方思考邏輯的「偽命題」，強 33. 一言以蔽之在於「利益平衡」，唯有在達到利益的平衡，才能平息雙方的糾紛，. 31. 32. 33. 根據這樣的情況，徐忠明在不少文章中都具體闡釋了清朝統治者矛盾的心態，並拋出「情法兩盡」的觀點加以補充日美學者論述中的爭執不下的觀點。近文可參徐忠明，〈明清時期的「依法裁判」：一個偽問題？〉，《法律科學》（西北政法大學學報），2010 年第 3 期（西安，2010），頁 31-39。邱澎生，〈真相大白？明清刑案中的法律推理〉，收入熊秉真編，《讓證據說話·中國篇》（臺北：麥田出版公司，2001），頁 135-198；徐忠明，〈虛構與真實：明清時期司法檔案的修辭策略─ ─以《天啓崇禎年間潘氏不平鳴稿》為中心的考察〉，收入氏著《案例、故事與明清時期的司法文化》（北京：法律出版社，2006），頁 3-21。汪雄濤，〈功利：第三種視角──評滋賀秀三與黃宗智的“情理－法律”之爭〉，《學術界》，2008 年第 1 期（總 128 期），頁 117-122；汪雄濤，〈明清訴訟中的“依法審判”〉，《開放時代》，2009 第 8 期（廣州，2009），頁 83-100；汪雄濤，〈清代律例原則中的利益平衡〉，《湖北大學學報》（哲學社會科學版），37: 2（武漢，2012.3），頁 86-90；汪雄濤，〈明清訴訟中的情理調處與利益平衡〉，《政法論壇》，28: 3（北京，2010.5），頁 50-57。.

(21) ．14．. 塔頂的法律─從清朝中央法司的法律文本論帝制中國的權力運作. 所謂的情理與律例，都包含在這一目的之中。其後，對於「偽命題」這個新的解釋，徐忠明提出不同的見解，認為「依法裁決」這樣的情況誠然無法全盤說明清朝的裁斷方式，而是問刑衙門經過酌情以後不得不採取「移情就律」的技藝，來「製作」出依法裁決的假象，以通過審轉制度下，從而規避責任的辦法。並且正因律例的界限之嚴，導致不得不借用情理這種彈性來加以平衡。由於「情法兩盡」的治理原則下所衍生出來的辦法，其「司法實踐」並非能輕易地以單純的「法律裁決」或純粹的「情理裁決」視之，從而反對論者所提出的「法律只是一張或有或無的皮」。34就此，汪雄濤提出回應，除了重申擺脫「依法審判」之爭這種西方法律與訴訟模式的執著，律例在中國的地位並不若當代人認為的. 政治大論則是在解釋不「依法審判」的問題，也在說明情、理、法之間的聯繫。並在立重要，而傳統中國的審斷，目前還沒有找到準確的表達方式，「利益衡量」的理. ‧ 國. 學. 回應徐忠明所提到的「情法兩盡」的問題，認為「情法兩盡」的理想在與現實衝突後，往往淪為「以情曲法」；而所謂的「酌情」、「准情酌理」更是一種非常. ‧. 模糊的表達方式，脫離了利益的考量後，無異空談；所謂的「利益平衡」，其準則則是在「努力實現交互行為各方在利益上的大體等價」，即是中國的「均平」. y. Nat. sit. 思想在法律上的投影。35. al. er. io. 黃宗智與滋賀秀三及其學生寺田浩明的研究結果的不同，乃基於研究理路. n. v i n Ch 去並未留心的一點，法律對於官僚體系乃至清帝國的重要性，非僅止於書面意 engchi U 與取徑的不同，產生根本性的差異。值得肯定的是，黃宗智注意到西方學者過. 義。無疑地，「依法審判與否」是傳統中國法研究中深受關注的議題之一。筆者以為，這樣的討論無疑是為了解決如何定位法在傳統中國的位置，及如何看待中國統治者與被統治社會的政治連結。無論提出何種解釋，都是想更貼近歷史已理解當代與過去的聯繫。看似兩極的研究取徑，其實存在一項共通點，都不自覺地從自身的角度描述過去的現象，然而，那些觀點或許從未存在於過去的社會。由於時空背景的差異，內在邏輯的確需要被理解，因而筆者深感以「理解過去的內在邏輯」的 34 35. 徐忠明，〈明清時期的「依法裁判」：一個偽問題？〉，《法律科學》，頁 31-39。汪雄濤，〈“情法兩盡”抑或是“利益平衡”？〉，《法制與社會發展》，2011 年第 1 期(總第 97 期)，（長春，2011.1），頁 29-37。.

(22) ．15． . 第一章緒論. 態度作為研究取徑的重要性。又，「捍衛」對研究者本身而言，實在太過沉重，過去人們所作的判斷，不能拘束現在的我們，古今的社會條件本有不同，現在的我們自毋須捍衛過去的傳統和那樣的價值。凡此種種，兩種研究方法各有其亮點，也有其缺欠所在，筆者想透過綜合兩者，並部分修正的方式，以期能跳脫兩種可能的陷阱，進行相對客觀的觀察。而在書寫所觀察的現象時，卻又涉及「如何描述」的問題。本來，今日的語言未必存在於當時，然無可避免的是，須以現在的語言、詳目類別、法律概念來和今人溝通及「描述」過去的現象。36 其次，以大清律例為主的官府規定深受研究者重視，經常作為是研究清朝法律的重要材料，以研究素材而言，類似大清律例這樣的條文，提供研究者明. 政治大問，既然官府規定未必為地方裁斷的唯一準則，那麼只依從像大清律例這樣的立確的證據，當時官府規章的規範層面及其他細節，然而，如同前面所提出的疑. ‧ 國. 學. 官府規定，很可能陷入一種認為帝國的一切是以官府規定為唯一依歸的陷阱，律例體系是為帝國的唯一準則，也就忽略了那些相對作為民間習慣而被採行的. ‧. 辦法。. 或許有人會提出質疑，以為把解決地方糾紛的民間習慣與帝國中央的思維. y. Nat. sit. 相比擬並不妥適，畢竟雙方的立足點並不相同，中央需要管理更廣泛的疆域，. al. er. io. 不大可能只為一時一地的事件而要疆下人民一體遵守。帝國中央的確不大可能. n. v i n Ch 用比擬的辦法來解決案件的時候，那麼採取因時制宜的方式來處理或許可以得 engchi U 這麼做，反過來說，帝國中央也一定有面臨律例無法解決的問題，而又難以採. 到解決，是以當假定帝國中央的唯一準則是律例體系時，帝國中央可能會因為解決個案而不斷地產生爭執。但是，我們卻又能在轉呈到中央的案件當中發現，有一部分的案件在還沒有經中央法司的議擬的程序就已經結束，這樣的案件可能是逕由皇帝批可，更可能的是根本沒有上題，那麼，一個最大的疑問是，如果採用這樣的解釋，那麼清朝的中央官僚很可能必須經常面臨糾結於「例外」尷尬的情形。因此，只用律例系統來解釋清朝中央對法的思維是否足夠？那麼，是否假定另外一種情況為，清朝還存有其他辦法來解決？換句話說，能否提出. 36. 關於這個思考面向，筆者是受到王泰升於寫作台灣法律史的相關研究時，面對同樣的困境，提出相似的敘事方式及用語策略而有的啟發。參見王泰升，《台灣法律史概論》，頁 77-78。.

(23) ．16．. 塔頂的法律─從清朝中央法司的法律文本論帝制中國的權力運作. 一種假設是，天朝中央也許並不以律例系統作為唯一解決糾紛的途徑，假如是這樣的話，又是怎麼進行的呢？追問中央法司官員的目的為何？「傳統中國法的目的為何」的問題，是否能單從文字性的規範就能被揭示出來，答案已昭然若揭。為此，必須透過詮釋來追問：究竟它的目的為何？若能得知其目的，我們便相對容易的能去推論為何中央法司要如此推論。但是，要想得知這樣「不可說」的目的(目的不可尋)，在實踐上有其困難，故採取反推的方式，從文本的書寫來詮釋其目的為何。設使文本言必稱法，則可說其「依法裁判」，表示其受到「依法裁判」這個目的的拘束，必須依法處置；倘若推論過程不受到法條的制約，沒有「依法裁判」的. 政治大的政治角力又扮演何種角色？此即筆者為何想要透過爬梳整個中央法司的文本立目的存在，則所依為何？再向上推論，這些所謂的法律文件，在整個天朝中央. ‧ 國. 學. 進行詮釋的原因所在。. 本論文參考引用了不少法律文本，37藉著引用法律文本，對比官府規定而作. ‧. 出文本分析，主要想強調文本記載很可能與官府規定不盡相同，而文本當中的話語是帶有當時的文化價值觀。然而，仍然必須藉此說明，法律文本的書寫本. y. Nat. al. er. io. 引用的字句是真實記錄在文本上的。. sit. 來已帶有主觀意識，故而無法證明法律文本的真實性如何，唯一能夠確定的是，. n. v i n Ch 央法司的思考模式是否受到路徑依賴性(Path i U e n g c hDependence). 再者，整個中央官僚體系的安排，是否影響到中央法司於審擬與裁斷？中. 37. 38. 的影響，其所作出的. 38. 地方法律文本的書寫，呈現的往往是一場精心製作的文字攻防遊戲，案情交錯在真實與虛構之間，而案件背後涉及的目的，更非從單一文本可拼湊得出，案情的發展時而撲朔迷離、時而出人意表，結果「精彩絕倫」，至於「真相大白」，在地方州縣衙門究竟受到多少關注，也只有當事人才清楚。相關研究可參考陳韻如，〈帝國的盡頭─《淡新檔案》中的姦拐故事與申冤者〉。路徑依賴(Path Dependence)又譯作「路徑依賴理論」、「路徑依賴法則」、「路徑依賴性」，路徑依賴的概念類似物理學的慣性作用，指一旦進入某一種路徑，無論好壞，可能會對這種路徑產生依賴。「路徑依賴」最早由 Paul David 在 1985 年提出，W. Brian Arthur 進一步拓展解釋，之後美國經濟學家 Douglass C. North 把技術演變過程中的「自我強化機制」的論證應用到制度變遷上，提出關於制度的路徑依賴。這個概念被引入政治學當中，成為新制度主義學派的論點之一。其理論架構最早由 Crasner 於 1984 年提出，主張制度研究應當追溯到制度出現的條件，現存制度可能是某些歷史關鍵的產物，其後 Paul Pierson 將經濟學者在研究社會過程中「自我強化機制」應用到政治學制度理論，檢證政治生活的集體性、政治制度的密集性、政治權力的非對稱性以及政治生活的複雜性和璞透明性等因素，更容易產生「路徑依賴」的特性，制度的持續乃因制度的路徑依賴特性所導致的結果，政治學上的「路徑依賴」同時解釋了既存制度的持續性及舊制度遺緒的持續性。上述有關「路徑依賴」在政治學上的發展影響參考蔡相廷的文.

(24) ．17． . 第一章緒論. 裁斷，更多是受到站在的位置上思考模式的影響，亦即刑部的位置，使官員自然而然產生了類似的想法。除了中央法司以外，還有哪些人得以干預案件的議擬，他們又是如何進行？聯繫到天朝的統治又當如何理解？再者，權變這樣的思考模式在清代中國被廣泛的運用，奏摺制度的盛行更成為皇帝與督撫對話的直接管道，比起題本制式的批可，皇帝在奏摺更能暢所欲言，表達內心想法。透過奏摺的往返，皇帝得以全面掌控地方，皇帝從奏摺中預先了解案情，在某些情況得以繞過原來的審擬程序直接下諭指示地方督撫案件處理辦法，權變被應用在多種情況，然而權變仰賴的是皇帝與督撫心照不宣的默契，這樣的默契通常沒有固定、特定的行為模式可供對照，它取決於皇. 政治大未必就能有相同的處理方式，這樣的權變模式無疑是給與地方督撫一定程度的立帝對地方督撫長期的信任與督撫自身的政治敏感度。從文本中得知，案情相同. ‧ 國. 學. 死刑決斷權力。隨著政情時局的改變，又或者可能是律例系統的日趨成熟，中央逐漸感到「權變」模式仍然需要某種程度的管控，於是權變無可避免地制度. ‧. 化，與再制度化。制度化與再制度化的最大原因是，中央沒有理由也不願意放棄這一套權變方法，因此只能採取制度化來限縮範圍，在無法達到預期的規範. y. Nat. n. al. (二)稱呼用語. Ch. engchi. er. io. 運行，兩者並行不悖，直至帝國結束。. sit. 時再制度化之。如此，我們可以看到兩套不同的官方制裁方式在清代中國社會. i n U. v. 有關本文採取的用語，所提到的「法」、「律」均為引用原文，基於「法」在清代中國可以看作是皇帝對官僚所作的指示，整篇文章對於這些成文(被書寫下來的)規定的稱呼，給予一個「官府規定」的總稱。原因如下說明：其一，一般通稱清朝的法律典籍為「大清律例」，但大清律例只是一種通稱，39實質上涵蓋廣泛，舉凡《大清會典》、《大清會典事例》、《欽定六部則例》、《欽定六部處. 39. 章說明，其餘相關論述可參見蔡相廷，〈歷史制度主義的興起與研究取向─政治學研究途徑的探討〉，《臺北市立教育大學學報》，41: 2 (臺北，2010) ，頁 39-76。在政治學及社會學中，路徑依賴更偏向著重「選擇」跟結構上的「限制」，本文中的研究脈絡以最直接白話的解釋，即是否因為刑部所在的位置，使官員產生了類似的思考模式。就文本所見，地方為案件作擬或刑部覈覆時，其用語大多為「依律應擬」、「依例擬」等，而少見以「依大清律例」，因而大清律例作為一種通稱，還可以分成幾類，包括律、例、則例、省例、事例等，當提到大清律例時，其實已將這幾類都納入其中。.

(25) ．18．. 塔頂的法律─從清朝中央法司的法律文本論帝制中國的權力運作. 分則例》，以及六部以外其他中央機關的《則例》，關於科場考試《欽定科場則例》、《欽定武場則例》等特殊《則例》，還有一些官方文件，雖然沒有則例之名，實則有則例之實，如《欽定大清通禮》、《欽定戶部漕運全書》、《欽定學政全書》、《欽定台規》，此外還有各省省例，另外也有民族地方法規，如《蒙古則例》、《蒙古律書》、《理藩院則例》等，種種規定包羅萬象，40若使用「律例」， 41其問題是容易被誤為只限於「律」和「例」，而《會典》、《則例》，甚至連皇帝的諭似乎都被屏除在外，這是使用「律例」二字的問題。假如採用「律典」，其優點是似乎納入了《會典事例》、《則例》等規章，然「典」在語意上可能容易被誤會為現今之法典，42其問題還包括一些關於行政事務較詳細的法規似乎又被排除在. 政治大的思考範疇；再則，若採用「律法」立，又因使用頻率稍低，讀者也許不易立即掌外，加上現代人對法典的既定印象，譬如《六部則例》很可能並不在現在人們. ‧ 國. 學. 握。. 基於本文的研究主題，架構與官僚制度的關聯性，從《欽定大清律例》以. ‧. 下，包括《六部則例》，莫不為皇帝對官僚的命令，其性質及皇帝透過官僚體系對所有官僚所作的命令，「官府規定」一詞能涵括大部分範圍；其次，採用「官. y. Nat. sit. 府規定」一詞的優勢還包括能夠相對於「民間習慣」，為此，使用「官府規定」. al. er. io. 既可緊扣本文論述的官僚體系之架構，又兼顧了與之相對的民間習慣，因而以. n. v i n Ch 例，但因本文是以帝國中央為核心的論述，因而本文的「官府規定」乃指中央 engchi U. 「官府規定」一詞來指稱官府成文法。此外，「官府規定」實質上還包括地方省. 的官府規定而言。. 三、章節架構本文除了第一章緒論和第六章結論外，共分四章正文，試著從清朝中央法司的法律文本，以官僚體制與權變的角度探討帝制中國的權力運作，以此解釋帝制中國的「法治理」並未限定在固定的一套辦法上。 40 41. 42. 蘇亦工，《明清律典與條例》(北京：中國政法大學出版社，2000)，頁 63-89。此處須先說明，本文可能因為引用或為了使前後文脈通順而採用「律例」一詞，但在本文中的「大清律例」與「律例」所指稱者相同。陶安(Arnd Helmut Hafner)，〈法典與法律之間─近代法學給中國法律史帶來的影響〉，《法制史研究》5(臺北，2002)，頁 239-243、249-254。.

(26) ．19． . 第一章緒論. 第二章的內容強調並論證官僚的所在位置之所以重要，乃因「法」與整個官僚體系緊密結合，案件上呈後，儘管已是三法司之首，但由於官僚體系的緣故，刑部並未獨攬審擬之權。又，刑部因位置之故，使其在詮釋法時特重規章部分。第三章則著重於地方督撫在權變上的運用，及皇帝與地方督撫的聯繫，藉由另一種管道繞過繁複的審擬制度決斷案件。第四章則以「杖斃」作為考察對象，解讀皇權體制的王法及其操作方式，其中包括「照例」一詞的幾種意涵，「正法」對皇權的意義，以及那些無法言說清楚的話，透過中央地方的互動提出「麻花繩理論」來說明規章與權變的交纏. 政治大第五章以先行正法和就地正法來說明權變從默契到制度化的過程，從制度立. 與相互滲透性。. ‧ 國. 學. 化個案到規範「權變」本身，及制度化後產生的矛盾不適。. 綜上所述，本文主要探討的主軸，其一是從中央官僚體制的糾葛關係剖析. ‧. 刑部的思惟，其二則是以「權變」為主要討論對象，試著從不同角度分析清代. n. er. io. 第四節故事的開始─背景的鋪陳 a. sit. Nat. 過程，纏繞卻又互不干涉而始終並行不悖的運作模式。. y. 中國中央的兩套辦法在統治中扮演的角色，藉以說明兩套作法在流動與融合的. iv l C n hengchi U. 事件發生在乾隆十二年年末，故事是這樣開始的：奏臣徐杞謹奏為密奏事。乾隆十二年十二月二十三日承准大學士臣張(廷玉)、臣訥(親)尚書、臣傅(恆)字寄，內開乾隆十二年十二月初三日奉上諭，前據西安巡撫徐杞奏，高陵縣捏名揭帖，係馬宏財結首云云。欽此。遵旨寄信前來備寄到臣，臣遵即密飭藩臬兩司及該府縣復加嚴訊，實緣宋成雲以拜板傑為族人拜○ 壽之子拜七兒聘伊姪女為婚，宋成雲○圖悔○，并捏拜板傑之子拜進公隱匿賊犯，彼此訐訟，經縣審明，將成雲責儆，而拜板傑、拜進公父子以被誣不甘，旋將.

(27) ．20．. 塔頂的法律─從清朝中央法司的法律文本論帝制中國的權力運作. 宋成雲共相毆打，以致宋成雲懷恨日深，與素相熟識之馬子龍商謀洩憤，即以素日○聞查拏之逃犯李開花鮮白廉，誣指為拜板傑等通同窩留，捏寫揭帖，以冀○實招後，係朱成雲開列名字，囑令馬子龍創擬揭稿，馬子龍又因伊弟馬五與馬蘭齊鬪毆稟縣，經馬子龍、宏財等指引差役拘拿之隙，遂一并捏砌入揭，宋成雲照○揭帖一帋自行潛貼，旋被獲究，各供前情歷歷如繪，臣復將該犯等隔別審訊，前後情節脗合，并令各寫被揭之人姓名，俱與原摺相同，將宋成雲所寫親供與所謄原揭兩對筆跡，又俱相同，實係確鑿無疑，即密令兩司將宋成雲與馬子龍嚴行監禁，俟聞○後，仰遵照例將宋成雲、馬子龍俱即行杖斃以懲奸徒，以靖地方，所有覆訊確鑿，照例完結緣由，理合繕摺奏明，伏惟皇上睿鑒。謹奏。. 政治大西安巡撫徐杞上奏，指其管轄範圍之內的高陵縣收到一封捏名揭帖，密控民人立乾隆十三年正月二十六日奉硃批：另有旨諭。看汝實屬昏憒矣。欽此。43 44. ‧ 國. 學. 馬宏財等人結首之情由。隨後，徐杞奉乾隆字寄祕密調查。根據徐杞的調查，事情的起因乃由民人宋成雲所挑起，宋成雲曾將女兒許給民人拜板傑侄兒拜七. ‧. 兒，其後，宋成雲不知何故悔婚，又捏稱拜板傑之子拜進公藏匿逃犯，雙方為此鬧進縣衙爭訟不休，經縣正堂的裁斷，責打宋承雲一頓釋回。然而，事情並. Nat. sit. y. 未就此告終，拜氏父子倆心有不甘，私下再將宋成雲一陣痛打，宋成雲恨意更. al. er. io. 深。於是，宋成雲與熟識的馬子龍商議，捏稱拜板傑等人與被通緝的匪犯李開. v i n Ch 寫入，由宋成雲密行張貼揭帖。事後不久，旋即被拏獲，案件正式進入審理。 engchi U n. 花等人往來，由馬子龍起筆擬稿，而馬子龍因家事之故，又將仇家馬蘭齊一併. 經比對筆跡之後，確認是宋成雲、馬子龍所捏造誣控後，徐杞下令監押兩人並. 43. 44. 「奏請將潛貼捏名揭帖之宋成雲等照例杖斃」，乾隆十三年正月十三日，軍機處檔摺件，文獻編號 001842，硃批日期：乾隆十三年正月二十六日。所謂的揭帖，根據《中文大辭典》的說明：「揭而貼之也。又，啟事貼也。今謂不具姓氏以攻訐他人之○件，曰匿名揭帖。」(頁 5896)帖，也作「貼」，是一種文書，宋朝已有使用，明朝始為定制。根據《大清會典事例》，卷 1021〈都察院‧ 各道五‧ 讞獄‧ 康熙十七年〉規定：「十七年議准，各省由三法司覈擬事件，各具揭帖二通，一揭送院，一揭送該道。二十七年議准，外省揭帖到日，御史豫看全招，俟三法司覈擬旨下，會議定稿。如有情節不符，許別議」(第 11 冊，頁 257-2)，雍正十一年又規定：「十一年奏准，向例直省本章，由司接收，將正本封固，移送內閣，副本存庫備案，後經條奏，正本副本並交內閣，以致本司無全本冊案，無憑稽考。嗣後直省本章，除正本副本外，亦照各部院之例，隨本開具揭帖，送司存案。」(《大清會典事例》，卷 1042〈通政使司‧ 題本‧ 接受本章‧ 康熙十七年〉)也就是說，揭帖作為一種公文書，隨題本附上三份揭帖，內容與題本相同，分送內閣、存庫以及相關本司。而匿名揭帖，簡言之，是一種匿名攻訐他人的投書。.