第一章 緒論
第二節 文本製作的原點─相關研究的回顧與檢討
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中國超過百年以上的今日法治社會，仍有部分人民作如此之想，我們又怎能理 所當然地認定，在距今一百多年前甚至達三百年前的清朝官員們與社會大眾，
會在訴訟過程要求事事合法呢？
對筆者而言，研究傳統中國法的趣味之處，是雖閱讀時而有霧裡看花之感，
但卻在很多時候意外地發現，一百多年來，無論我們受到了多少西方法的薰陶，
當時某些對法的心態，至今仍活在既存臺灣社會。
第二節 文本製作的原點─相關研究的回顧與檢討
有關清朝法律的相關研究，國內外均有不少佳作，其中涵蓋了制度、經濟(包 括工、商、礦、金融業、土地等等)、社會文化(包括家族制、身分制、習慣、
宗教等)、職場文化(包括地方衙門、官僚、胥吏、幕友、訟師、官箴書等)、刑 罰暴力、少數民族、地域研究等各類專題。不過關於傳統中國法的目的，法律 文本為何而作，官僚體系之於法律實踐的影響，法律之於傳統中國的意義何在 等議題，或因過於抽象，或由於研究方法上的限制，大多分散於專論的章節討 論，較少有所突破性的見解。一般而言，此方面研究成果相當缺乏，僅有少數 採取從帝國中央角度探討法律、社會的論著，然若就中央官僚體制架構對法的 影響，及其與整個帝國法律的體系的關聯性這樣的課題，相關性較大的著述，
似乎少見。
儘管王毅《中國皇權制度研究─以16 世紀前後中國制度形態及其法理為 焦點》13一書所講述的是16 世紀的明朝，不過，大清律的條文，絕大部分是以 前朝的《大明律》作為藍本編纂而成，14或可作為研究清朝法律的參考。王毅試 圖從中國原有制度解釋皇權的發展，從制度面說明皇權體系在明朝以後益發完 善，限制中國法律發展出西方憲法制度。然而，王毅的分析，卻陷入一種類似
13 王毅，《中國皇權制度研究─以 16 世紀前後中國制度形態及其法理為焦點》(上)(北京：北京大 學出版社，2007)。
14 鄭秦，〈順治三年律考─律例的繼承和變化〉，收入氏著，《清代法律制度研究》(北京：中國政 法大學出版社，2000)，頁 2。
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「李約瑟難題」的矛盾，藉歐美法律制度對皇權發展進行的批判，卻忽略傳統中 國社會對於「法」的需求，未必如當時西方社會發展所需要的法律。這種從西 方法的角度思考的考察，頓使其論述的說服力大減。
沈大明《《大清律例》與清代的社會控制》15一書，主旨圍繞著大清律例在 社會控制中發揮什麼作用、透過什麼發揮作用以及如何發揮作用三個環節。沈 大明認為，「幾乎每一個封建王朝都將王朝統治秩序和社會穩定作為最主要的社 會控制目標，甚至是唯一目標，法律從來都是以皇權為中心的社會控制手段」，
16正因為大清律例揭示出統治者的合法性，因此，沈大明想探討的問題，簡言之，
即是統治者、法律、人民三者之間主、客體的關係及其關聯性。
鄭秦〈皇權與清代司法〉17一文，就皇帝在行使法律權力的幾方面，包括對 死刑、欽案大獄、年終重案匯題的控制，加以闡述皇權消長對帝國法制的影響。
王志強〈清代刑部的法律推理〉18一文，主要藉由清朝刑部的法律推理來探討中 央法曹官員對法律的理念和實踐之下所建構出的規則體系。鍾威廉(William C.
Jones)〈大清律例研究〉19，通過對大清律的觀察，點出最重要的關鍵，即是，
就中華法律體系而言，法律就是行政的一部分，大清律例基本上是寫給官員作 為參酌判斷的「參考書」，然 Jones 在該文中未將「例」列入考察範圍，20甚是 可惜。
張偉仁〈天眼與天平─中西司法者的圖像和標誌〉21一文，試圖說明傳統 中國與近代西方對法的理解及追求的目標的差異。張氏認為，中國人並不執著 於任何一項真理，這樣的見解反映在他們對法律和司法者的態度，並不相信有 一套萬全的準則，除了政治權威下的法律以外，還運用其他諸如道德、習慣、
宗教教條、祖訓、社會團體的章程、鄉約、個人契約來規範人們的行為，同時
15 沈大明，《《大清律例》與清代的社會控制》(上海：上海人民出版社，2007)。
16 沈大明，《《大清律例》與清代的社會控制》，頁 1-2。
17 鄭秦，〈皇權與清代司法〉，收入氏著，《清代法律制度研究》，頁 73-89。
18 王志強，〈清代形部的法律推理〉，收入氏著，《法律多元視角下的清代國家法》(北京：北京大 學出版社，2003)，頁 68-97。
19 鍾威廉(William C. Jones)著，蘇亦工譯，〈《大清律例》研究〉，收入高道蘊等編，《美國學者論 中國法律傳統》(北京：清華大學出版社，2004)，頁 385-424。
20 其後，Jones 翻譯了大清律例，彌補了早先未將例列入考察範圍的遺珠之憾。
21 張偉仁，〈天眼與天平──中西司法者的圖像和標誌〉，《法制史研究》20(臺北，2011)，頁 189-216。
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也理解司法者自身的局限，並非所有的執法人員都有包公式的特質，於是傳統 中國的司法講求的不是單調的遵守規定，而是「妥當的判決」，而怎樣的判決堪 稱為妥當，依張偉仁的解釋：
「議事以制」所尋求的是妥當的判決。……歷史文獻裡所強調的是判決要「平」、
「直」、「中」、「正」。「直」與「不直」便是在訴訟案件中的「是」與「非」，在 多數的情形，只要分析個案最直接的情節，便可辨別。但是中國古人認為理想 的司法者該做的不止於此，而要進一步需求「平」、「中」和「正」。這些文字的 意義顯然比「直」更廣，更深。他們所指的不只是訴訟案件最表面的是非，而 是在追求社會中及理想的過程中，司法者應該努力爭取的目標。22
然而，傳統中國「議事以制」的理想存在的無法預期的風險，並非每個司法者 都能勝任其次，在沒有明確與固定準則的情形下，貿然引用更高的道德標準又 不免見仁見智、標準不一的判決。於是，傳統中國採取增設條文的辦法，法條 益加細密，益發減低個人的主觀判斷，但又不能因此使得司法者因此失去解決 法律不足的能力，於是又想出兩種方式，其一便如今日的類推適用的辦法，有 些朝代稱之為「比附」另一種則是晉代提出了針對個案所提出的辦法，主張因 時制宜，在必要時排除法條所造成的阻礙，但這樣的權力只保留給皇帝，這種
「小吏守文，大臣論當，君主專斷」成為歷代遵循的原則。以後此原則在實踐的 過程還是引起了其他問題，一來州縣草率審判移情就律，二來層層而上的覆核 機構只能就文書了解案情，最後往往只是轉呈了事，三來即使皇帝多半循例批 准，但皇權體制之下賦予其能夠隨意改判，甚至制定新規定，而不受到任何機 構、人員的約束的權力。儘管是制定之初所沒有預見到的困難，但無法兼顧個 案妥當與同類案件的協調性並不只發生在傳統中國。張偉仁用「天平」、「天眼」
作為比喻，描述中西法律不同的價值觀，藉此闡述了傳統中國對法的理想，質 言之，即是以傳統中國法的終極目標為實現和穆向善的社會終極理想。
張偉仁的論述對傳統中國法目標的闡釋偏重於哲學、精神上的意義，傳統 中國法是為了達到社會和諧從而使民心向善的大同境界，一方面的確闡述了立 法者一部分的立法目的，但卻忽略了在謀求社會和諧的另外一面，亦即建構在
22 張偉仁，〈天眼與天平──中西司法者的圖像和標誌〉，頁 197。
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君王統治人民的政治目的之上。毋庸置疑地，傳統中國法的內涵與今日西方法 律的性質不可同日而語之，如同張偉仁於論著中所提到的叔向、孔子主張以各 種高層次的規範尋求個案妥當，子產、商鞅、韓非等人主張將法當作工具來確 保同類案件判決的協和。23然而若進而思考這些人的身分地位，便可以很清楚地 了解，這些士人縱然有著淑世的高遠理想，但現實上使用了不同手段、打著不 同旗幟向各國統治者提出的辦法，卻是為了符合統治者治理的目的；其次，傳 統中國法的提倡者所站的角度是由上而下的，為了協助統治者管理庶民階層而 建構的法，其執行的先決條件，自然成立在「管束」人民的基礎之上。因此，
排除了政治目的的法，幾乎不可能存在，原因在於達到社會終極理想的辦法並 不止有法，而法的出現，顯示它異於其他淑世辦法的一面。因此，從司法者的 角度出發，提出各式各樣的補充辦法是為了使社會和穆，而和穆社會的最大受 益者是誰則不言而喻矣。不過，這個視角提供了不同的視野，政治的體制及架 構能夠影響傳統中國法的走向，而一部分具有崇高理想的立法者，在官員反覆 的辯論當中，提升了法的地位，足以證明身在體制架構中的官員見解思維，很 可能因為受到所在地位層級的影響而各有不同。此外，因時制宜的辦法，儘管 盛行於清代的中國，卻也產生了不同的變化，這也是本文亟欲探討的一點。