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第一章 緒論

第三節 觀看的方式─研究方法及其他說明

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君王統治人民的政治目的之上。毋庸置疑地,傳統中國法的內涵與今日西方法 律的性質不可同日而語之,如同張偉仁於論著中所提到的叔向、孔子主張以各 種高層次的規範尋求個案妥當,子產、商鞅、韓非等人主張將法當作工具來確 保同類案件判決的協和。23然而若進而思考這些人的身分地位,便可以很清楚地 了解,這些士人縱然有著淑世的高遠理想,但現實上使用了不同手段、打著不 同旗幟向各國統治者提出的辦法,卻是為了符合統治者治理的目的;其次,傳 統中國法的提倡者所站的角度是由上而下的,為了協助統治者管理庶民階層而 建構的法,其執行的先決條件,自然成立在「管束」人民的基礎之上。因此,

排除了政治目的的法,幾乎不可能存在,原因在於達到社會終極理想的辦法並 不止有法,而法的出現,顯示它異於其他淑世辦法的一面。因此,從司法者的 角度出發,提出各式各樣的補充辦法是為了使社會和穆,而和穆社會的最大受 益者是誰則不言而喻矣。不過,這個視角提供了不同的視野,政治的體制及架 構能夠影響傳統中國法的走向,而一部分具有崇高理想的立法者,在官員反覆 的辯論當中,提升了法的地位,足以證明身在體制架構中的官員見解思維,很 可能因為受到所在地位層級的影響而各有不同。此外,因時制宜的辦法,儘管 盛行於清代的中國,卻也產生了不同的變化,這也是本文亟欲探討的一點。

第三節 觀看的方式─研究方法及其他說明

一、資料蒐集

關於原始檔案的蒐集,筆者擬以故宮檔案為主要採集對象,包括宮中檔、

軍機處檔、題本、中央與地方主要官員的奏摺等史料;其次中研院所藏之內閣 大庫明清檔案、刑部說帖等也在資料蒐集範圍之內,並酌量配合使用故宮典藏 之康熙、雍正、乾隆三朝未出版之起居注冊與已出版之起居注冊;再者,各已 出版、未出版之駁案匯編、刑部奏底、皇帝發布的詔令文書、中央與地方行政

23 張偉仁,〈天眼與天平──中西司法者的圖像和標誌〉,頁 206。

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機關的往來文書、皇帝與各級行政機關公務活動記錄及匯編存查的檔冊等相關 之法律文本,均是取材對象。最後,為了進一步進入歷史情境,還需借助其他 學者的相關研究成果。

二、相關的說明 (一)研究視角

研究傳統中國的法律,經常須面臨兩種不同角度切入的問題,一是以歐洲 中心觀來描述傳統中國法,一是持捍衛傳統中國法的態度,解釋其內在的理性 與邏輯。兩種極端相對的態度,都容易使研究陷入非楊即墨,非此即彼的二分 法窠臼。西方學界中,很早就深入研究清朝法律的《中華帝國的法律》24一書,

作者Derk Bodde & Clarence Morris 挑選了《刑案匯覽》190 個案例加以分析。

透過這190 個案例的觀察與描述,Bodde 和 Morris 對清朝法律的運用實況,是 以法律專業的角度對清律作出學術表述。Bodde 和 Morris 企圖秉持客觀的態度 來觀察天朝的法律,法律之於儒教中國的意義、各種刑罰的認識、法律制度下 的帝國形象、從案例中得到的訊息,以及最重要的一點,當時西方人士眼中對 清帝國法律特點所留下的印象。

正如Bodde 和 Morris 審視當時的清帝國,而今我們正重新檢視當時的歐美 是如何認知大清帝國的「法」與「罰」及社會。無可否認地,無論多麼努力地 保持中性的意念,研究者隨時可能在無心或者有意的情況下,落入「以今非古」

的敘事陷阱,用自身的生活經驗評斷那些可能與自身大異其趣的其他時地人物 制度。當然,我們也理應承認,在一定程度範圍內的主觀論述,是研究者的詮 釋方式,甚至是理所當然,無可避免的。然而,「過度詮釋」似乎也是學術研究 常見的通病之一,與彼此各自存在的優越感未必相干。不過,Bodde 和 Morris 的研究,恰恰是當時西方人士對傳統中國法認知的典型。

其後,面對歐洲中心觀可能造成的研究缺陷,學者提出另一種研究取向,

嘗試以一種嶄新的、異於過去對傳統中國法及其社會的態度來詮釋,以捍衛傳

24 Bodde, Derk & Morris, Clarence,Law in Imperial China: Exemplified by 190 Ch'ing Dynasty Cases, Cambridge, Mass. : Harvard University Press, 1967.中譯本朱勇譯,《中華帝國的法律》(南京:江 蘇人民出版社,2004)。

25 Philip C. C. Huang, Civil justice in China: representation and practice in the Qing, Stanford, Calif. : Stanford University Press, 1996.中譯本黃宗智,《民事審判與民事調解:清代的表達與實踐》(北 京:中國社會科學院出版社,1998)。

26 王泰升、堯嘉寧、陳韻如,「淡新檔案」在法律史研究上的論述─以台大法律學院師生為例〉,

《臺灣史料研究》22(臺北,2002),頁 31-71。其餘相關討論很多,此處僅列出幾篇代表性的 論述作為參考。寺田浩明著,王亞新譯,〈清代民事審判:性質與意義─日美兩國學者之間的 爭論〉,《北大法學評論》,1: 2(北京,1998),頁 603-617;黃宗智,〈中國法律制度的經濟史、

社會史、文化史研究〉《北大法學評論》,2: 1(1999),頁 358-383;寺田浩明,〈中國清代的民 事訴訟與「法」之構築─以《淡新檔案》的一個事例作為素材〉,收入易繼明主編,《私法》3: 3(北 京,2004),頁 304-326。另外,介紹日美學者對於「依法審判」爭論的文章,可參考易平,〈日 美學者關於清代民事審判制度的爭論〉《中外法學》1999 年第 3 期;徐忠明,〈依法審判?:

明清時期刑事訴訟的一個側面〉,收入氏著,《案例、故事與明清時期的司法文化》(北京:法 律出版社,2006),頁 301-323。

27 寺田浩明曾在其論述中提到,就社會經濟與秩序的形成而言,傳統中國與西歐法秩序所面臨

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「申冤討公道」模式的裁斷過程。28由此看來,黃宗智的見解,受到部分學者批 判並視之為過度詮釋亦在所難免。

針對學界的評介,黃宗智曾透過氏著重版代序的機會進而申辯其觀點立論 基礎。29黃宗智在後來的文章中表示,多數研究者採用的「民法」一詞,其用法 是在市民社會這一概念下所含蓋的「個人權利」;又或者,將「民法」限定在西 方大陸法傳統的民事法典上。黃宗智強調,這樣的理解將限制人們對清代中國 法中處理「民事」的思考範疇,故而放寬限制「民法」的概念恰恰可使研究者 從表達和實踐兩層面來觀察中國如何處理「民事糾紛」。

換言之,黃宗智企圖以另一種方式來解讀「民法」,以便能更好地詮釋傳統 中國官方言行相詭的矛盾邏輯,並借此說明這樣的矛盾其實並不相悖合。以黃 宗智的說法,從「既背離而又抱合」的矛盾這樣的民法概念出發,可以在思考 清朝與民國時期民法的延續和間斷。

然而,筆者以為,「民法」這一概念,原由西方傳入,乃有其特定的發展語 境,即便使用者能夠了解使用的情況,卻難以避免可能在使用時造成讀者的誤 解。儘管取自相同的語彙,卻在為了詮釋某些現象時卻又格外放寬標準,其語 境不被讀者所理解,從而可能造成的誤解、誤用,自不在話下。在筆者的理解,

黃宗智的論述,包括肯定意見、反對意見,多半來自於不同的語境所致。

再次,黃宗智所引發的辯論,尚包括「依法審判」的討論。關於此點,已 有不同研究從不同角度評論。30就此而言,黃宗智的看法是,這些縣官是官僚機 構的底層,為了官僚前途,最妥當的辦案方法是按律例規章行事。然而,即便 是清朝的統治者也不得不承認的一點,「情偽無窮,而律條有限」,故而唯在司 刑者「體察案情,隨時評酌」,故而有了比附援引、成案,不斷新增的例,像這

28 參見寺田浩明,〈“擁擠列車”模型—明清時期的社會認識和秩序建構〉,《權利與冤抑:寺田浩 明中國法史論集》,頁409-423

29 黃宗智,《清代的法律、社會與文化:民法的表達與實踐》(上海:上海書店,2007),頁 2-11。

30 相關意見,已於前述說明。此外,王泰升更於其陸續發表的研究中表示,從他的取樣研究當 中,「依法審判」這樣的情況,即使在清朝中央仍有高達1/4 的案件並非如此,而在其餘「依 律例」的3/4 中,還可再細分為(1)只引用律例名稱斷罪,近 1/2,以及(2)引用律例之條文內容 斷罪,共有1/4,數量較少。那麼,或許可以得出粗略的概念,如斷案依律例固然有其標竿作 用,審斷最終不依律例的案件,也是存在被認可的情況。參見王泰升,〈數位化歷史資料庫與 歷史研究─以明清檔案、淡新檔案、日治法院檔案等資料庫為例〉,收入項潔主編,《從保存到 創造:開啟數為人文研究》(臺北:臺灣大學出版中心,2011),頁 29-48。

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樣的情況是皇帝及其中央官僚機構都不得不面對的治理現實面。於是,以「情 偽無窮」、「體察案情,隨時評酌」為前提的體制之下,用「必然依法」來評斷 之,那麼在既要依律例,卻又有「情偽無窮」的時候,還要「體察時情」的老 爺們大概只能手足無措了。這樣看來,「必然依法」的說法套用在「情偽無窮」

的社會,不免顯得矛盾有加,31且對於傳統中國社會的法傳統也不盡公允。

復次,筆者並不否認依律例規章行事的為官之道,是最妥當的安全牌。不 過,用現代法律術語而言,「事實審」存在於地方,而書寫事實的人正在地方衙 門,當時為數不少的官箴書中已提供了制式的書寫方式,如何完成符合律例的 案情格式,已有專論提及。32就此而言,在刑部進行所謂的「法律審」反而較可 能符合黃宗智所謂的安全牌打法。但是,即便在中央刑部也同樣有不依律例的 情況。據筆者於文本所見,在案件中被指斥為墨守成規、不知變通、移情就律,

往往都在中央及地方高層,反而鮮有縣正堂為此被斥逐的情況,反之,是因為 掩蓋案件真相被罷斥。一來因為在審轉過程中,法律文本製作精良,降低失誤

往往都在中央及地方高層,反而鮮有縣正堂為此被斥逐的情況,反之,是因為 掩蓋案件真相被罷斥。一來因為在審轉過程中,法律文本製作精良,降低失誤