第一章 緒論
第一節 那個時代的法─問題的提出
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第一章 緒論
第一節 那個時代的法─問題的提出
以法律作為史學研究對象，大約有兩種研究方法，一則偏重於制度的考察，
一則強調結合時代進行社會研究。1過去學者著重在制度的考察與探索，細緻地 解讀法條，有助於分析各朝代法制的延續與發展。法條的存廢合乎時代需求，
而細部考察法條的結構與變化正是法制史的重要特色之一；分析條文字句並配 合其他國家制度以考察法條本身合理性，進而加以復原條文所佚失的部分，又 是法制史的一大特色。就此而言，制度考察的重要性可見一斑，也是研究過去 法律的起始點。另一方面，透過法律進行的歷史研究，則強調以制度研究為基 底，法律制度變遷的過程，呈現出社會大環境的變動性，而將目光焦點落在在 社會面上的研究，出於對「人」的關懷而進行考察是這種研究取徑的中心思想。
以往學者在詮釋過去的法律時，大多視之為統治人民的工具、禮儀之下的產物 與秩序等等；其次，從地方州縣的審判當中，能清楚地發現，官府規定作為天 朝的法條，並不意味為官府只依循這樣的規定作為解決紛爭的方式，這樣的見 解在學界也已得到多數同意。然而，偏重法制度面的研究產生了一個概括性的 命題，法律對於整個清朝，乃至傳統中國的政治或社會而言，究竟意味著什麼？
這又不禁令人產生另一股疑問，究竟傳統中國法的本質為何？而大清律例究竟 為何而設？偏重法社會面的研究成果似乎意味著，不以官府規定為唯一依歸的 作法只停留在地方審理細事解決紛爭的層級，至於徒罪以上的命盜重案，則由
1 兩者並無高下層次之別，這只是為了方便說明而試著就研究取徑粗略區分。
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地方層層轉達到中央。如此一來，則又衍伸了另一個對傳統中國法研究的懷疑，
亦即除了那些官府規定以外，中央又是如何審理？是否全然地依照規定來解決 這些重案？
上述的問題源於帝制中國如何定位「法」的思考上，至少到中國最後一個 帝制王朝─清朝─結束為止，傳統中國的政治與法律之間關係緊密，可以 說傳統中國的政治始終主宰及引領法律的走向。故而，從現在的眼光來看，司 法與行政不分，是傳統中國法的特點，也是常被後人抨擊詬病的一點。2面對這 些批判，不禁使人聯想起，假如政法關係如此密切，政治是如何引導那些輾轉 上達天聽的案件，畢竟經由中央覈覆的案件具有相當的宣示意味，儘管皇權至 上，皇帝也不大可能因此而恣意變動規章條文，撼動固有的執法體系，那麼，
怎樣的情況下能夠平衡政法之間產生的衝突矛盾？能否透過政治上官僚體系的 安排達到兩全？
再者，近來歷史研究的趨勢改變，主張自下而上的研究過去歷史，人民與 地方社會的關係往往更加密切於其與中央的連繫。由此，從下而上的書寫，自 有其不可抹殺的貢獻所在。與此同時，卻也不免產生反思，中國疆域廣大，各 地社會文化必當有所不同，差異性隨著時、地而有不同，有時很難概括解釋某 些特殊卻又共通的文化現象。此時，從天朝中央的角度觀看過去的法律文化現 象，便是必要而不可避免的。
塔頂的法律，主要想從天朝中央的角度為出發點，描繪一個在傳統中國文 化底下的朝廷，對法律所持的態度。由於人治的因素，傳統中國法具有相當的 彈性，就中央的角度，是如何思考這些成文規定？又，就整個統治架構而言，
如清朝之律例等官府規定是扮演什麼樣的角色？事實上，想了解傳統中國法的 內在，就不得不提出這樣一個問題─究竟當時的法的目的為何？筆者以為，
這也正是所有研究傳統中國法的核心議題所在。「法律文件」的目的為何？其在 當時應該如何被看待？作為一種合理的基礎而存在，它是如何被合理的運用在 政治上？法律文件有其合理與合法基礎，法律作為一種工具，一種必要的工具，
2 筆者以為，現在人對「司法」與「行政」的概念，並不存在於過去，也就無法套用在古人之上。
以現今的「司法與行政不分」來描述過去的現象，並不是站在同一個高度來評斷，對那些被批 判的人事物，似乎有失平允。
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122-128；莊吉發，《故宮檔案述要》(臺北：國立故宮博物院，1983)，頁 313-316。5 乾隆朝刑科史書，乾隆二十年十月第六本，檔案編號 311000223，頁 68。
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(1752-1795)〉(臺北：政治大學歷史學研究所碩士論文，2001)等等。‧ 國
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筆者有意地挑選了兩個性質與書寫方式互不相同，9且已有裁斷的社會案件作為 重案呈上的說明。
由於本文討論的範圍為中央法司，而中央法司所審理的案件，有別於一般 地方自理案件，而這些無法自理的案件，這便是本文指稱的重案。所謂的重案 審轉的過程當中，多數時候以書面方式進行，人犯亦只解送到督撫層級，原來 在地方的相關書面案卷，10並不需要向上呈送。11一般來說，督撫多以題本或奏 摺呈報，實際上，在國立故宮博物院所庋藏的相關司法文書檔案之中，筆者也 未曾找到有關審轉案件的原始的案卷。
上舉的兩宗案件，因屬命盜重案而由地方裁斷向上轉呈中央。每當案件轉 至地方最高的督撫層級之後，督撫須以題本或奏摺的方式上報，雖有所謂「公 題私奏」的規定，但這個規定在清中葉以後，並未被嚴格執行與遵守。12於是地 方多有以奏摺稟報皇帝，再依皇帝指示上題，據此，前案顯然經過一定程序的 報題，最後由刑部覈擬同意督撫的判擬，而後案則是督撫直接奏秉皇帝，由皇 帝下諭免去部議程序直接處死。至此，讀者可從中發覺，並非所有的重案均通 過刑部專業的覈擬才交由皇帝批覆，案件未必全部交由刑部，甚至是通過其他 管道解決。那麼，在清代中國法的研究當中，似乎又多了一項值得討論的課題，
刑部究竟在清帝國的官僚體系以及職權之中扮演了怎樣的角色？
大清律例是傳統中國法最後的成品，世人的目光焦點往往落在帝制中國最 後的朝代，其遺留給後人的文化，也最接近現在社會。因之，以清朝作為研究 對象，也是出於筆者對現今社會關懷而做出的選擇。基於這樣的關懷，研究清 朝法律的同時，筆者也思索著傳統中國法在當時的社會，具有何種價值與意義。
反觀今日，報章雜誌仍時聞有人想用攔轎申冤、下跪的方式來陳情，人們需要 的或許並非上法院討公道、而是寄盼「官員」同情的理解，而假如在距離傳統
9 文本描述的鄭氏殺夫的情節，乃起因於長期受到丈夫責打，張張氏則是與小叔通姦被夫撞獲，
「因姦同謀殺死親夫」的情況，無論從情理法三個方向來評估，鄭氏的情況均較能得到同情，
最終結果仍與因姦同謀殺夫的張張氏一樣被處以凌遲。
10 有關相關書面案卷，可參考王泰升，《台灣法律史概論》(臺北：元照出版公司，2009 三版)，
頁73 的說明。
11 這可從《淡新檔案》仍保留許多原始的呈狀等文件得到說明。相關說明可參陳韻如，〈帝國的 盡頭─淡新檔案中的姦拐故事與申冤者〉，頁 26-29。
12 莊吉發，《清代奏摺制度》(臺北：國立故宮博物院，1979)，頁 92-98。
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中國超過百年以上的今日法治社會，仍有部分人民作如此之想，我們又怎能理 所當然地認定，在距今一百多年前甚至達三百年前的清朝官員們與社會大眾，
會在訴訟過程要求事事合法呢？
對筆者而言，研究傳統中國法的趣味之處，是雖閱讀時而有霧裡看花之感，
但卻在很多時候意外地發現，一百多年來，無論我們受到了多少西方法的薰陶，
當時某些對法的心態，至今仍活在既存臺灣社會。