第二章 遺棄罪實證法分析
第六節 主觀不法：遺棄故意
第一項 實務見解
實務對於遺棄故意內涵的說明其實並不清楚，認定上也非常不一致，另外也 很容易隨著上述危險犯性質認定的不同而改變。最寬鬆（但也非常常見）的見解 如同 18 年判例提及的：「對於無自救力之人，以遺棄之意思，不履行扶養義務時，
罪即成立。」但到底什麼是「遺棄之意思」並沒有具體而清楚的說明，以致於此 說最終非常容易走向義務違反說的立場（知道自己違反義務就具備遺棄故意）。 較為中規中矩的見解，如台灣高等法院 90 年上訴字第 367 號判決：「……其對於 棄置無自救力之被害人之行為明知並有意使其發生，按諸刑法第十三條第一項：
『行為人對於犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。』之規定，自有遺 棄之故意……」，可說是完全依照一般對於故意的定義來認定（對於該當構成要 件的事實有認知及意欲）。較為強調危險要素的見解，則如 95 年台上字第 7250 號判決（前已述及的指標性判決）：「遺棄罪之成立，行為人須有遺棄之故意，亦 即使無自救力者之生命、身體處於危險狀態之主觀意思為其要件」191，亦即主觀 上需有使生命、身體處於危險狀態的意思，但能否在認知或意欲要素上和殺人故 意做區隔，也並沒有進一步的說明。綜上，實務見解對於遺棄、殺人故意之間界
191 類似判決見解，可參照台灣高等法院 89 年上更（一）字第 144 號判決：「……其有遺棄無自 救力之人，使其陷於生命危險之故意應可確認。」
線的釐清，可說是並無幫助。
第二項 學說見解
對於遺棄故意的認定，學說上的見解大致相同，認為遺棄故意的內涵是「使 無自救力之人之生命、身體192處於危險狀態之意思」193，亦即行為人主觀上認知 其行為將使被害人的無自救力狀態繼續惡化，並昇高其生命的危險性，倘若行為 人進而有繼續昇高被害人生命危險性的意欲，則已進入殺害故意的領域194。因此 遺棄故意和殺人故意的區分標準為：前者指行為人並無置被害人於死（而僅有對 於生命危險）的認識及意欲，後者則有置人於死的認識及意欲195。至於遺棄故意 和殺人故意之間的關係，有學者認為後者應包含前者（包含關係）196，有認為構 成後者即非前者（互斥關係）197，也有認為殺人罪和遺棄罪應為牽連犯198。最後 要再提及的是，有義務遺棄罪的故意認定大致和無義務遺棄罪相同，不過因為在 要件上要求行為主體為有義務之人，故其故意還必須包括對構成行為人本身扶養 或保護義務的事實有所認識199。
以通說的看法為基礎（故意包含意欲要素、承認危險作為客觀危險狀態）再
192 要注意的是，如果是對於遺棄罪的保護法益採取「生命法益」的學者，此處遺棄故意的內涵 就不會包括「身體危險」。
193 參照甘添貴，前揭註 5，頁 184；梁恆昌，前揭註 4，頁 340、342；陳樸生，前揭註 4，頁 246。
194 參照林山田，前揭註 2，頁 104-105；盧映潔，前揭註 2，頁 500。
195 參照蔡墩銘，前揭註 2，頁 63-64。類似意見，參照洪福增（1965），〈遺棄無自救力之人致死 與消極殺人罪之競合〉，《刑事法雜誌》，9 卷 3 期，頁 107，其亦認為可從意欲的角度區分遺棄故 意和殺人故意（前者的意欲僅為使人發生生命危險狀態，後者則為使人發生生命實害）。可附帶 一提的是，用語上洪福增老師強調遺棄故意對於致死結果的發生僅須「能預見」而無庸「有預見」。
196 參照甘添貴，前揭註 5，頁 184；許澤天，前揭註 3，頁 34。
197 參照林山田，前揭註 2，頁 104；盧映潔，前揭註 2，頁 500。
198 參照褚劍鴻，前揭註 2，997；趙琛，前揭註 2，頁 681。一併注意，牽連犯已被刪除。
199 參照甘添貴，前揭註 5，頁 194；林山田，前揭註 2，頁 109；梁恆昌，前揭註 4，頁 342；盧 映潔，前揭註 2，頁 506；實務見解方面則如 90 年台上字第 4867 號判決。這邊可以附帶一提的 是，所謂對於「扶養義務的認識」並不是對於法律義務本身的認識（例如：我知道我要盡扶養義 務），而是對於「該當扶養義務之事實」（例如：我知道我是無自救力之人的爸爸）有認知，方不 會混淆（依照通說，屬罪責層次的）不法意識和（屬不法層次的）故意。亦提及此點，參照許澤 天，前揭註 3，頁 36。
做進一步的論述，如許澤天老師的見解。許澤天老師先提到，如果行為人對於「危 險發生」已有意欲，似乎很難說行為人卻對「實害發生」沒有意欲，蓋其主觀上 係寄託「偶然事實」的發生方能避免實害的發生，而一般人對此偶然事實的出現 並無法信賴。不過許澤天老師進一步認為，所謂偶然固然是指行為人無法百分之 百的掌握，但不能因此推論行為人必然對實害的發生有意欲，因為行為人仍可能 信賴此一實害不會發生，只是因為其既然容任法益面臨到僅能透過僥倖方能保全 的危險，其可非難性自然比僅強調有預見（而無意欲）的有認識過失來得高。基 此，危險故意所彰顯的主觀不法程度係介於實害故意和有認識過失之間，此一解 釋也使得遺棄罪有其立法價值：避免在殺人罪與過失致死罪之間形成規範漏洞。
至於危險故意「認知」的對象為何，雖然有少數說認為僅需認知到「危險情狀」
而不需認知到「危險推論」，但許澤天老師認為既然遺棄故意具有比有認識過失 更高的可非難性，如果行為人不認為自己行為會造成法益客體的危險，就不應該 承擔故意犯的刑責，因此危險故意仍以行為人認識到此情狀所推出的危險結論為 前提。綜上，許澤天老師認為在認知要素上，不論是危險故意或實害故意，都是 指行為人認識到發生實害的可能性，兩者的差別係在於意欲要素：實害故意是指 對實害之發生有所容任，而危險故意是指行為人信賴實害不會發生。200
對通說的基礎持反對立場進而闡釋危險故意內涵的論述，如徐偉群老師的見 解201。首先，徐偉群老師認為所謂「危險」並不是如通說所認為的，屬於一種事 實狀態，而永遠是某個人（或某些人）對於實害發生可能性的預估，既然如此，
所謂危險故意和實害的未必故意之間並無差異，都是指對於「實害可能性的認 知」。而當有人據此質疑通說時，通說又會重新以「危險結果和實害結果是不同 的客體」作為理由來逃避，但事實上並沒能對於上開質疑有效回應202。至於在上
200 參照許澤天，前揭註 3，頁 34-36。
201 此處對於危險故意的解釋，乃是徐偉群老師以「遺棄罪的保護法益為生命和重大身體」為基 礎來談的，亦即註 7 所提到的徐偉群老師所採取的第一條進路。
202 參照徐偉群，前揭註 7，頁 152-155。
述「客體差異說」之外，其他用以區分實害／危險故意的理論，徐偉群老師也一 一做了回應，例如其認為「量差理論」203（實害故意是指想像結果的發生「不可 避免」，危險故意是指想像結果「可能不會出現」）的問題在於，如果危險是指「幾 近實害的可能性」，就和上開危險故意的內涵（可能不會出現）有所矛盾；另外，
目前通說對於實害的未必故意內涵的理解也僅為「只是認為有可能」，和「認為 不可避免」也有落差，量差理論的說法很明顯只是徒增理解者兩者的困擾而已
204。至於「意的要素理論」（行為人「當真的信賴」實害不發生就是危險故意）
的問題則在於，所謂「當真的信賴」不外乎就是行為人終局的判斷結果有很高的 機會不會發生，如此一來已稱不上是危險「故意」，而等同於有認識過失了。205對 於此一區分上的困境，徐偉群老師認為根源在於一個方法上的問題：不同脈絡（犯 罪類型）下的危險故意可能內涵有所不同，去脈絡化的想要找到一個統一性的危 險故意概念，自然就會犧牲某些犯罪類型的立法目的206。在某些脈絡底下（如放 火罪），危險故意其實就是實害故意，但在另外一些脈絡底下（如交通違規犯罪）， 危險故意則應理解為有認識過失；換言之，同樣的「危險故意」名稱其實包裝了 兩種不一樣的主觀不法內涵。207合理的解決方式應該是依據個別立法目的區分這 兩者，以「形式危險故意」指稱有認識過失，以「實質危險故意」指稱實害故意，
如此即能既合乎個別犯罪類型的立法目的，又能避開刑法第 12 條對於「過失犯 之處罰以有明文為限」的限制208。綜上，遺棄故意的內涵也應該循此一方式做解 釋：如果我們把遺棄故意解釋為實質危險故意，將會使得遺棄罪並無獨立於殺人 未遂（或重傷害未遂）的存在價值，故應解為形式危險故意，亦即行為人僅認知
203 此處所謂的量差理論，徐偉群老師乃是引述 Frank v. Liszt 的見解（v. Liszt, Lebensgefährdung, VDB, 1905, 1 52.轉引自徐偉群，前揭註 7，頁 152），先予敘明。
204 參照徐偉群，前揭註 7，頁 160-161。
205 參照徐偉群，前揭註 7，頁 162。
206 徐偉群老師稱之為「三難的困境」：用放火罪的脈絡思考持有爆裂物品罪的危險故意，勢必會 犧牲後者的立法目的；若用持有爆裂物品罪的脈絡思考放火罪的危險故意，則會混淆放火罪與失 火罪的界線；若不想犧牲這兩罪各自的立法目的，就不可能得到具一致性的危險故意概念。參照 徐偉群，前揭註 7，頁 156。
207 參照徐偉群，前揭註 7，頁 164。
208 參照徐偉群，前揭註 7，頁 165、167。
到其行為是一種常識上的風險行為（危險情狀，即讓相對人限於無助之境），但 並未認知到相對人生命或重大身體具體危險（危險推論）的存在，換言之，是一 種有認識過失209。最後，將遺棄故意解釋為有認識過失，將會使得有義務遺棄罪
（過失致重傷未遂！）的刑度（五年以下有期徒刑）超過過失重傷罪（一年以下
（過失致重傷未遂！）的刑度（五年以下有期徒刑）超過過失重傷罪（一年以下