第四章 遺棄行為的不法與罪責
第二節 遺棄罪保護法益的採擇
第一項 本文選擇的法益標準
延續第三章本文討論不法行為以及容許風險時強調「利益侵害」與「利益衡 平」的立場，本文所採擇的法益標準核心亦為「利益」。所謂利益，也就是令人 感到愉悅的狀態；而刑法既然是處理人與社會之間的關係，刑法所保護的利益（所 謂法益）自然是指社會的生活利益，也就是「全部人在全部可以感受到愉悅的時 間點之狀態的總集合」。不過利益既然來自於人類的情緒，不會有清楚的界線，
且每個人、每個群體都可能會有不同的利益宣稱，因此刑法要保護何種利益，最 終是各項利益之間衝突的衡平問題491。另外，考慮到刑法的法律效果最為強烈，
490 同樣提及遺棄罪具有「生命、身體危險」與「怠於保護義務」兩面性格，並指明此一痕跡至 今尚未消失的見解，參照吳啟賓，前揭註 482，頁 24-25。
491 參照黃榮堅，前揭註 218，頁 21-22。
其所要保護的利益，也應該是保護人在社會生活中不可或缺的「基本利益」492。
交代了本文所採擇的法益標準之後，接下來要做的工作就是分別檢驗本文在 第二章所提及的保護法益中，哪一個適合作為遺棄罪的保護法益。其中關於「義 務違反說」，由於「義務違反」一詞並沒有說清楚是哪一種利益受到侵害，故本 文再區分為「個人的扶養請求權」498和「國家的福利資源耗費」進行討論。以下，
本文即開始分就各說進行論述。
關於生命法益或是重大身體法益本身的法益適格性，一般來說皆無疑慮，故 學說上討論的是，遺棄罪除保護生命法益之外，是否也包括了重大身體法益？正 如本文第二章所述，不管是認為僅保護生命法益還是也包括重大身體法益的見 解，都可以從形式上（條文文字、立法體系位置）找到依據，於是此一爭議成為 學者們對於遺棄罪保護功能期待的範圍有多大之爭，進而形成無法化解的歧見。
基此，本文認為要解決此一問題應從另外一個角度切入：在方法上，任何犯罪類 型的保護法益都應該解釋為僅保護一種499，否則將會造成解釋上的各種困難；從 此一命題出發，遺棄罪的保護法益就應該解釋為僅保護單一法益，亦即生命法益。
此處所謂解釋上的困難，我們可以從幾個角度來做驗證，例如：一，量刑問 題：如果遺棄罪的保護法益是生命法益與重大身體法益，依照一般的想法，侵害 重大身體法益的刑度應較侵害生命法益為輕（這也可以從殺人罪與重傷罪的刑度 差異看出來），如果認為遺棄罪同時保護生命法益及重大身體法益，共享同一刑
498 在個人法益面向上，其實亦可討論學說上曾提出的個人「基本生活福祉」是否具備法益適格。
不過本文認為，「基本生活福祉」的內涵並不夠清楚，輕易將「未保持生活品質」的行為納入刑 法規制（尤其有義務遺棄罪的刑度可達五年以下有期徒刑），恐非妥當。對「基本生活福祉」此 一說法的其他批評，可參黃榮堅（2012），〈國家責任意義下的遺棄罪評述：以老人問題為中心〉，
甘添貴教授祝壽論文集編輯委員會編，《甘添貴教授七秩華誕祝壽論文集（下）》，頁 41-42，台 北：承法。
499 除非附加上去的法益是為了限縮該（可能不具正當性的）犯罪類型的可罰性範圍，典型的例 子如搶奪罪（所謂「搶奪」，必須限於對被害人可能產生身體危險性的取財行為，否則單純趁人 不備而取，難以理解為什麼搶奪罪的刑度會高於竊盜罪。此一限縮見解，參照黃榮堅（1997），〈大 亨小賺〉，《月旦法學雜誌》，23 期，頁 54-55）。
度裁量範圍的結果，將可能導致法官在不同個案間的刑度裁量產生矛盾（製造重 大身體法益的危險判兩年，製造生命法益的危險僅判一年？）。當然，生命法益 危險與重大身體法益危險之間的確難以區分，但如果這個理由有效（因為難以區 分，所以可以順便保護進來），那麼殺人故意和重傷害故意既然同樣區分上有其 困難，為什麼在立法上我們卻不以殺人罪同時保護生命與重大身體法益，而是必 須另外訂立重傷罪？理由正在於：立法者要限縮法官就各種法益侵害所科刑度的 裁量權，以維持這些法益之間在評價上的衡平性。因此，立法者如有意處罰製造 重大身體法益危險的行為，必須另行立法。二，競合問題：如果遺棄罪保護生命 與重大身體雙法益，那麼其和殺人罪（或重傷罪）之間的關係為何？這個問題看 起來很沒意義，依照一般的想法，這兩者之間當然屬於法條競合關係。問題是，
如果我們認為生命法益與身體法益是不同種類的法益，在邏輯上將這兩者認定為 想像競合關係才是正確的500，但這似乎和我們對於遺棄罪作為殺人罪補充規定的 一般想法相違背（該當殺人未遂後，還要再另外宣告遺棄罪？）。綜上，為了避 免在解釋上產生困難，遺棄罪應限於保護生命法益，而不包括重大身體法益。
第三項 （扶養）義務請求權？
要先說明的是，除了無義務遺棄罪和扶養義務請求權無關外，如果此處的「義 務請求權」包含行政義務（如道路交通管理處罰條例第 62 條），也會造成刑法與 行政法義務之間的混淆（用刑罰逼迫人民踐行行政義務？），因此此處的義務請 求權係指民法上的扶養義務請求權，先予敘明。
如前所述，既然沒有絕對不能列入法益範圍的利益，扶養義務請求權作為一 種財產請求權，當然也有納入考量的可能性。惟刑法內部如果已經對保護財產法
500 同樣的道理，通說認為殺人罪與傷害罪之間屬於法條競合關係，不管這個結果我們能不能接 受，至少在邏輯上是明顯的謬誤。
益之罪有體系上的限制，我們在解釋遺棄罪時也必須受其拘束，才不會造成體系 上的矛盾。所謂體系上的限制，除了遺棄罪並未規定於財產罪章之外，我們可以 觀察到刑法對於財產利益的保護有諸多要件上的限制，而不是一侵害到該財產利 益就直接處罰，例如幾乎貫穿整個財產利益罪章的「不法所有意圖」501（竊盜罪、
侵占罪、詐欺罪等重要財產法益之罪皆以此為要件），保護抽象財產利益的損害 債權罪（刑法第 356 條），一樣也有「將受強制執行之際」（行為情狀）以及「損 害債權意圖」的限制；就算是被批評易和民事債務不履行混淆的背信罪，條文上 也額外要求了「不法得利意圖／損害利益意圖」要件，更不提學說上早有透過「權 限濫用理論」將背信行為限制於濫用本人所賦予的財產處分權，在外部法律關係 上使本人的財產利益受損的範圍內502。基此，若將有義務遺棄罪的保護法益解釋 為扶養義務請求權，將會使行為人一「遺棄／不為保護」（未盡扶養義務）就該 當本罪，和其他財產法益之罪設下諸多要件限制的情形有所扞格；況且有義務遺 棄罪的刑度為六月以上、五年以下有期徒刑，甚至已等同於加重竊盜罪與搶奪 罪，對於一個僅保護抽象財產利益的犯罪類型來說，實有失衡平。
綜上，本文認為遺棄罪的保護法益並非扶養義務請求權，但可附帶一提的是 在我國刑法第 294 條之 1 增訂後，可能更易使遺棄罪的保護法益被認定扶養義 務。詳言之，依照第 294 條之 1 第 4 款的規定，無自救力之人曾經無正當理由對 扶養義務人未盡扶養義務（財產利益）持續逾二年且情節重大，扶養義務人對之 不為保護即可不該當遺棄罪。如果我們將遺棄罪的保護法益解釋為生命法益，此 款增訂恐怕淪為復仇條款503（之前沒付錢照顧我，所以我現在放任你死亡也沒關
501 有論者認為，不法所有意圖表彰的是「開放的往來關係」，故具備此一意圖的財產侵害行為係 侵害公益（徹底否定整個所有權制度，故不僅針對被害人本人，而是整體社會成員）而非私益（所 謂「閉鎖的往來關係」），此一開放／閉鎖的往來關係即為區分刑事／民事不法的標準，參照鍾豪 峰（2002），《刑事不法與民事不法的分界》，頁 140-145，國立政治大學法律學研究所碩士論文。
依照此一見解，民事上的扶養義務關係既屬被害人與行為人的特殊、閉鎖往來關係，未盡扶養義 務應為民事而非刑事不法行為。
502 參照黃榮堅（1996），〈親愛的我把一萬元變大了〉，《月旦法學雜誌》，12 期，頁 52-53。
503 參照黃榮堅，前揭註 37，頁 1814-1815。
係？），故在解釋上可能更會偏向將遺棄罪認定為保護扶養義務，但如此認定的 不當之處已如前述。
第四項 國家福利資源的耗費？
最後一項要討論的可能法益是「國家福利資源的耗費」，意思是這樣的：當 扶養義務人未盡扶養義務，國家福利資源就必須投入進行救助，基於資源的有限 性，國家必須要針對耗費國家福利資源的行為進行處罰，以維持國家資源的合理 分配。學說上即有從實務見解對於 87 年判例的再次限縮（需另有「有義務」的
「私人」為之扶助、養育或保護，行為人方不成罪）504，觀察出遺棄罪的目的被 隱晦微妙的轉變為遏止福利資源的繼續惡化505。當然，福利資源對於國民的保障 有正面效益，福利資源的有限性也是無庸置疑的事實，但此項利益能不能通過衡 平原則的考驗而列為遺棄罪的保護法益，必須再進一步思考。對此，已有學者從 文字意涵（遺棄罪立法文字無法推導出保護此項法益）、最後手段性（透過民法、
行政法向須負最終責任的扶養義務人請求返還不當得利即可）、不能援用累積犯 法理（並無實證指出遺棄行為大量、反覆發生，且國家資源耗費並非不可逆）等
行政法向須負最終責任的扶養義務人請求返還不當得利即可）、不能援用累積犯 法理（並無實證指出遺棄行為大量、反覆發生，且國家資源耗費並非不可逆）等