第二章 遺棄罪實證法分析
第三節 行為：遺棄與不為扶助、養育、保護
有不少學說、實務見解認為，「遺棄」（無論是無義務遺棄罪還是有義務遺棄 罪）限於積極的作為，「不為扶助、養育或保護」則屬於消極的不作為。不過我 們第一個可以想到的問題是，就算「遺棄」限於作為好了，難道不可以承認不純 正不作為的遺棄嗎87？如果承認了不純正不作為的遺棄行為，其和「不為扶助、
養育或保護」的關係又是什麼？另外一個問題是，為什麼無義務遺棄罪一定要限 於積極的作為才能該當？處罰一個無義務之人的消極遺棄行為（例如：路人不對 無自救力之人伸出援手）有什麼不可以？尤其是考慮到我國無義務遺棄罪極為低 度的法定刑（六月以下有期徒刑），難道不能將其往德國法上的「不予救助罪」
（Unterlassene Hilfeleistung）88的方向解釋嗎？針對這兩個問題，本文希望能在 本節耙梳學說、實務見解時找出問題根源，以利接下來的章節予以處理。
85 有學者認為刑法第 31 條是一個內部邏輯有所矛盾的條文：如果創設刑罰意義的身分可以從 屬，那麼舉重以明輕，加重、減輕刑罰的身分為什麼不能從屬？反過來說，如果加重、減輕刑罰 的身分都必須自己具備，那麼舉輕以明重，創設刑罰意義的身分不是更應該自己具備？參照黃榮 堅（2012），〈基礎刑法學（下）〉，4 版，頁 775-776，台北：元照。
86 參照黃榮堅，前揭註 85，頁 769。
87 學說上即有提及，有義務遺棄罪在刑法上非常特別，其構成要件包括作為犯、純正不作為犯 即不純正不作為犯三種。參照曾淑瑜，前揭註 74，頁 293。
88 規定於德國刑法第 323 條 c。此一立法例的簡單介紹，可參許澤天，前揭註 3，頁 8-9；黃常 仁，前揭註 3，頁 16-17。
在正式進入遺棄罪犯罪行為的定義與態樣分析以前，要先說明的是，由於學 說上對於「遺棄」的用語十分紊亂（例如：廣義／狹義遺棄89、積極／消極遺棄 等），甚至同一用語在不同學者的使用下還會有完全不一樣的內涵，因此本文於 此僅使用學說上較有共識的積極遺棄（即作為）和消極遺棄（等同於「不為扶助、
養育或保護」，即不作為）這組概念，方不致於混淆。使用這組概念的另外一個 理由是，在刑法理論裡，作為／不作為的區分較有區分實益（後者必須檢討有無 作為義務），使得積極／消極遺棄的區分在概念上有其意義。
第一項 定義與行為性質：作為還是不作為？
第一款 立法理由與實務見解
本文前面已略有提及，多數學說認為遺棄罪章的「遺棄」僅限於作為，「不 為扶助、養育或保護」方為不作為，這樣的說法其實已為無義務遺棄罪的立法理 由所表明：「……又本罪之行為，有二種：一為積極，即遺棄是也。一為消極，
即不予以相當之保護是也。外國立法例，本罪之成立，有專限於有保護之義務者，
有不限於有保護之義務者，德、奧、日本等國，則折衷其間，凡遺棄無自救力之 人，雖無保護義務者，罪亦成立，若僅不予以相當之保護，則惟有保護義務者，
罪乃成立。原案採折衷制……故本案對於遺棄之行為，不以有義務者為限，規定
89 這組概念學說上的使用可說是五花八門，例如有學者認為狹義遺棄即為積極遺棄、廣義遺棄 即為消極遺棄（不為扶助、養育或保護），如褚劍鴻，前揭註 2，頁 996-997、陳樸生，前揭註 4，頁 245-246；有學者則亦認為狹義遺棄即為積極遺棄，但廣義遺棄則是指除積極遺棄之外，
尚包括消極遺棄（不為扶助、養育或保護），如趙琛，前揭註 2，頁 680-681、蔡墩銘，前揭註 2，頁 62；另外則有學者直接把「遺棄」和「不為扶助、養育或保護」在概念上完全分開，亦即 遺棄限於造成「場所隔離」的行為，至於「不為扶助、養育或保護」則係指不涉及場所隔離的行 為。站在此一區分之上，學者再將遺棄分為狹義遺棄（「移置」，指使無自救力之人脫離原來場所 而移轉至危險場所者）和廣義遺棄（除移置外，還包括「棄置」，即棄置無自救力之人於原來場 所，使陷於不獲保護之狀態），如韓忠謨，前揭註 4，頁 359-360；周冶平，前揭註 4，頁 673-674。
除非我們認為無義務遺棄罪與有義務遺棄罪的「遺棄」需做不同理解（如韓忠謨老師認為僅有義 務遺棄罪適用「廣義遺棄」的概念），此時使用狹義／廣義遺棄或許才有其必要；不過考慮到「移 置」與「棄置」這幾個用語依然有其不妥之處（下文會再做處理），加上狹義、廣義遺棄在使用 上並無共識，故本文捨棄這一組用語。
於本條，至於不予相當之保護，則以有義務者為限，規定於次條，庶與折衷制之 本旨有合。」從這兩段本文劃上底線的文字可以看出，立法者的確認為「遺棄」
僅限於積極行為（作為）、「不為扶助、養育或保護」為消極行為（不作為），但 並為說明實質理由為何，僅提及我國係採「折衷制」。
這樣的見解也是我國實務的普遍見解90，例如最近一則具有代表性的判決
（95 年台上字第 7250 號判決）即指出：「刑法第二百九十三條無義務遺棄罪之 行為主體，對無自救力之人，雖無扶助、養育或保護之積極義務，但仍負有不遺 棄之消極義務，故本罪之成立，自須以其有積極之遺棄行為為要件……僅消極之 不作為，不能成立本罪。此與同法第二百九十四條之違背義務遺棄罪，係將對於 無自救力者，因法令或契約而負有扶助、養育或保護義務之人，不盡其義務，無 論為積極之遺棄行為，或消極地不為其生存上所必要扶助、養育或保護，均列為 處罰對象之情形不同。」和立法理由的說明可說如出一轍。
第二款 學說見解
第一目 定義
壹、遺棄依照學說上一般的看法，所謂遺棄是指將無自救力之人置於無法受保護之狀 態，使其生命（或身體）陷於危險之行為91；另外，學說也強調遺棄行為雖不必 使無自救力之人絕對不受保護，但一定得是處於「更高」危險的狀態，若使其處
90 類似判決見解，可參照 48 年台上字第 754 號判決、85 年台上字第 1328 號判決、87 年台上字 第 2547 號判決、89 年台上字第 7019 號判決、90 年台上字第 2547 號判決、90 年台上字第 5011 號判決、90 年台上字第 6298 號判決、91 年台上字第 375 號判決、92 年台上字第 2327 號判決、
台灣高等法院 90 年上訴字第 1913 號判決（此號判決更提及了狹義／廣義遺棄此一分類，認為前 者僅指積極遺棄，後者則包含了積極、消極遺棄）、台灣高等法院台中分院 90 年上訴字第 1928 號判決、台灣高等法院台南分院 91 年台上字第 475 號判決。
91 僅參照甘添貴，前揭註 5，頁 182。
於比原來危險為低的狀態則不屬之92。
至於遺棄的態樣可以大別為「移置」與「積極造成場所隔離」兩者93，前者 係指將無自救力之人自原來場所移轉至其他場所，使其陷入危險狀態之行為；後 者則係指移置（變更無自救力之人的場所）之外，其他足以招致無自救力之人陷 於危險狀態的場所隔離行為，例如將原處所與外界的溝通管道遮斷94。至於實務 見解，例如上開 95 年台上字第 7250 號判決提到遺棄行為係指：「……由安全場 所移置於危險場所，或由危險場所移置於更高危險場所，或妨礙他人將之移置於 尋求保護之安全場所等積極之棄置行為，致被害人之身體、生命處於更高危險之 狀態，始足當之，僅消極之不作為，不能成立本罪。」和上述學說見解也並無二 致。
除了上述較有共識的說法之外，學說上有所爭議的則是「棄置」行為。此一 用語的使用，主要是和「移置」一起並列為「遺棄」行為的下位類型，但是其內 涵為何、是否陷於積極行為都有爭議。大致來說，「棄置」係指將無自救力之人 棄於原來場所而不顧離去的行為，如果將「棄置」限於積極作為95，其實和上面 所述的「積極造成場所隔離」並無差異，亦即「棄置」與「移置」都屬作為，只 是後者有移轉場所而前者沒有而已。但有學者則認為，棄置仍可分成「積極棄置」
（作為，如將原來場所與外界遮斷）和「消極棄置」（不作為，如單純離去無自 救力之人之場所），無義務遺棄罪的「遺棄」僅包括「移置」（所謂狹義遺棄）和
「積極棄置」，但有義務遺棄罪的「遺棄」則另可包括「消極棄置」（所謂廣義遺
92 參照甘添貴，前揭註 5，頁 182。相同見解，參照韓忠謨，前揭註 4，頁 359；韓忠謨老師另 外提到無自救力之人所處的原來場所有無危險並非所問，重點是遺棄行為是否增其危險。
93 多數學者皆認為不需將「遺棄」限制在「移置」此種態樣裡，較詳細的論證，可參照許澤天，
前揭註 3，頁 25。
94 參照林山田，前揭註 2，頁 102-103、108；甘添貴，前揭註 5，頁 183。要附帶說明的是，甘 添貴老師其實是用「移置」／「棄置」這一組概念來描述的，不過「棄置」此一用語在學說上有 所爭議，本文下面會再做處理，故此處暫且不提。
95 如此理解，參照甘添貴，前揭註 5，頁 183。
棄）。至於消極棄置如何與「不為扶助、養育或保護」區分，學者認為前者必須
參、問題分析
「不為生存所必要之扶助、養育或保護」與遺棄罪保護法益認定之間的關係 已如前述，與遺棄罪危險犯性質認定的關係則會在本章第五節處理，故此處的問 題分析主要是處理「遺棄」的爭議問題「棄置」。之所以會產生爭議，是因為有 學說認為棄置可以包含消極不作為的態樣，但為了和後段的不為扶助、養育或保 護相區隔，於是認為棄置必須限於造成（行為人與無自救力之人間）「場所隔離」
的情形，而不為扶助、養育或保護則不在此限103。
這樣的區分有無意義，關鍵在於「場所隔離」一事的重要性何在，如果有場 所隔離（消極棄置）和沒有場所隔離（不為扶助、養育或保護）在刑法的規範意 義上有差異，那此一區分自然就有其必要。問題是，不管從危險性的大小（離開 現場而不顧，和留在無自救力之人身邊卻不予救助，所造成的生存危險真有差
這樣的區分有無意義，關鍵在於「場所隔離」一事的重要性何在，如果有場 所隔離（消極棄置）和沒有場所隔離（不為扶助、養育或保護）在刑法的規範意 義上有差異，那此一區分自然就有其必要。問題是，不管從危險性的大小（離開 現場而不顧，和留在無自救力之人身邊卻不予救助，所造成的生存危險真有差