第三章 不法行為與危險犯概念
第一節 刑罰的正當性基礎：所謂「不法行為」
延續上一章所說的，本章主要處理的議題是刑法上「危險」、「危險犯」的概 念內涵及其正當性基礎。既然要談正當性基礎，自然得處理一下「不法行為」的 正當性標準為何，我們才可能站在此一基礎上，賦予刑法上的「危險」、「危險犯」
概念具有規範正當性的內涵。基此，在論述的順序上，本章會先在第一節簡單述 及本文對於「（刑事）不法行為」的定義，以及此一定義的正當性來源；第二節 再以此為基礎，為刑法上的「危險」做定義。在確認了符合刑法規範意義的危險 概念之後，本文先於第三節論述行為犯215立法模式的必要性與正當性，最後再於 第四節分析學說上所提及的危險犯概念，並提出本文見解。
第一節 刑罰的正當性基礎：所謂「不法行為」
第一項 為什麼要有刑罰？
刑罰作為對於人民基本權最嚴重的一種侵害，勢必要有其正當目的，我們才 可能予以接受。刑罰的目的不外乎應報與預防216，亦即刑罰作為一種對於利益侵 害行為的惡害反應，可能是基於滿足人民報復情緒的滿足，也可能是基於對於預 防未來的利益侵害而來。這兩者在邏輯上並沒有對錯，而是理念選擇的問題，本 文在此的立場是，如果要說刑罰的存在能夠帶來什麼正面利益，與其短暫滿足一 時的、空泛的報復情緒（冤冤相報何時了？），不如著眼於預防未來的利益侵害。
215 此處的「行為犯」並非指不需要內含任何危險在內的「形式犯」，僅是單純指涉和「結果犯」
概念相對，亦即完成行為（而不需結果發生）即可論以既遂的犯罪類型；依照本文的觀點，行為 犯就是抽象危險犯。詳細的論述，請參照本章第三節。
216 應報與預防理論並沒有對錯的問題，而且在刑法史上這兩種理論不斷交錯出現，毋寧說，刑 罰的目的為何往往繫諸於時代的需求。例如在中世紀後期的歐洲，領主為了穩固其統治利益而動 用極為嚴苛的刑罰，著眼的正在於刑罰的預防目的。當然以牙還牙以眼還眼的報復思想發源的更 早，但這樣的想法與其稱作應報，倒不如稱為基於報復而來的「同害刑」。具有現代意義的應報 思想（以自由刑為主，並明確規定各種不法行為和刑度之間的「換算表」）可說是相當近代才發 展出來的。
質言之，刑罰的實施並不能改變過去已經發生的利益侵害（人死不能復生），但 透過對於行為人製造利益侵害行為（即「不法行為」，詳下述）的處罰，我們宣 示了「此一行為模式是不對的」的訊息，不僅讓行為人感覺到痛進而使其下次不 會再重蹈覆轍（所謂特別預防面向），也讓一般大眾接受到此一訊息而有所警惕
（所謂一般預防面向），進而防止未來的利益侵害行為產生217。
第二項 不法行為的意義
第一款 必須是針對「人的行為」
如果我們確立了「刑罰是為了預防未來的利益侵害而存在」此一命題，下一 個問題自然是，我們要用什麼標準處罰什麼樣的事情？最直觀的想法是，只要現 實上產生了利益侵害我們就應該發動刑罰予以反應。但我們馬上可以想到，如果 刑罰真能在現實裡起作用，勢必是因為被實施刑罰的對象能夠透過其意志理解到 他做了一件不對的事情，方有可能改變其行為模式。基此，刑罰的處罰對象不僅 必然是（被預設為有自由意志的）「人」而不是人以外的大自然的萬事萬物（處 罰從山上崩落而壓傷人的大石頭，下一次它就不會再犯？），而且必定是處罰一 個人的「行為」218（簡單來說，係指基於意識而來的身體舉止），因為一個人無 法控制他在無意識下的所做所為，既然無法控制，對其「非行為」處罰並無任何 預防效能上的助益。
第二款 「不法」的意義
217 當然刑罰的實施僅僅只是對於人類反應的一項刺激，從刺激與人類行為反應之間高度的複雜 性來看，刑罰是否真的能對於行為人或一般大眾產生預防的效果是值得懷疑的。但在理念層次上 我們只能暫且預設刑罰能對人類的行為起一定的作用，否則刑法系統無疑會立即崩解。
218 關於行為理論的介紹，可參黃榮堅（2012），〈基礎刑法學（上）〉，4 版，頁 148 以下，台北：
元照。
確定了處罰對象必須是「人的行為」，再接下來的問題是，怎麼樣的行為會 該當刑法上的犯罪而應該接受刑罰呢？依照學說上的說法，犯罪是不法且有責219 的行為220。所謂不法行為，是指一個不符合「理性行為模式」的行為，而所謂理 性行為模式的意思，如果從刑罰預防未來利益侵害的目的出發，初步可以想像的 是「製造利益侵害的行為」。基此，我們或許會得到兩個命題：「製造利益侵害的 行為就處罰」以及「沒造成利益侵害的行為就不處罰」。
但很快的我們可以在實證法中發現，第二個命題被「未遂犯」的規定推翻、
第一個命題被「故意／過失」的主觀要件推翻。實證法如此規定其來有自，就未 遂犯的部份，如果行為人知道其行為會導致利益侵害而仍為之（所謂著手），雖 然實害沒有發生，但如果不告訴行為人他這樣做是不對的，下一次行為人可能就 會成功製造利益侵害（這次開槍沒中，下次再開一槍打中就好了），不處罰未遂
（著手）行為，無疑將被害人的利益置於輪盤之上而造成利益保護的漏洞。就故 意／過失主觀要件的設定部分，之所以刑法不處罰無過失行為，理由依然是從刑 罰的預防目的出發。詳言之，如果行為人連最低限度的認知可能性（過失）都沒 有，我們卻要求其迴避，最後要不就是對於人民產生過大的自由權限制，要不就 是完全失去預防利益侵害的目的（既然再怎麼用心也無法知道我的行為會導致利 益侵害，要嘛再也不出門，要嘛下一次利益侵害行為依然會再次發生）。
綜上所述，所謂的不法行為（或者說，刑罰處罰一個人的正當性基礎）應該 是指：行為人對於其行為會導致利益侵害有認知（或認知可能性）而仍為之，至 於客觀上實害發生與否，並不重要221。
219 責任的概念因為和本文較無直接關聯，故不予以處理。
220 或者用三階論的想法，犯罪是一個構成要件該當且違法且有責的行為。
221 當然現行法明白區分了既遂和未遂的刑度差異（刑法第二十五條第二項規定未遂犯得以既遂 犯之刑減輕之），但是這無礙於刑罰正當性的來源來自於著手。從一般預防的角度來看，實害結 果的發生對於（不理性的）人民心理所產生的法秩序動盪會較大，所以在刑罰的必要性（廣義有 責性）的層次上，既遂犯比未遂犯處罰較重有一定的正當性。但在理性的層次上，一個不法（著
第三款 客觀不法的最低限度要求： （風險失控觀點下的）著手
如上所述，我們說處罰一個人的正當性在於行為人認知到其行為會導致利益 侵害而仍為之，換句話說，必須要等到行為人自己認知到他行為做下去的一瞬間 已經會導致利益侵害才能處罰（也就是行為人知道利益侵害風險已經失控的情 形）。這樣的說法比起通說的主客觀混合理論（從行為人認知的事實背景出發，
行為人已經實行和「構成要件有時空密接性」的行為222）似乎比較後置，但應該 是較為正確的說法。簡言之，在達到（行為人認知的）風險失控時點之前我們都 無法實證行為人真的已經做了不法行為，我們依然不能排除行為人放下屠刀的可 能性。從上開立論出發，學說對於形式預備犯的批評是有道理的223224。
第四款 主觀不法：故意過失作為不法要件
故意、過失究竟是不法層次還是有責層次的要件，其實有其漫長的發展歷 史。暫且撇開刑法理論史的研究，本文認為在理念層次上人民都有依其認知（可 能性）判斷而行為的自由，亦即如果行為人對於其行為根本沒有製造利益侵害的
手）行為既然就已經是不對的，此一負面評價就不會因為結果未發生就變成正的（鼓勵人民抱著 僥倖的心態作事？）。現在流行的客觀歸責理論試圖要在因果關係之外設定一個獨立的不法要件
（所謂結果歸責層次），似乎也是從結果不法的角度予以立論進而排除行為人成立犯罪。但直到 現在，客觀歸責理論除了淪為下位階概念的羅列，依然無法告訴我們：為什麼行為人知道其行為 會導致利益侵害而仍為之，而且客觀上實害結果的發生也和行為之間有因果關係的情形下，此一 行為卻「在客觀上不可歸責」？
222 通說說法，參照林鈺雄（2009），〈新刑法總則〉，2 版，頁 350，台北：元照。
223 相關批評，參照黃榮堅，前揭註 85，頁 477 以下。但在現代風險社會以及多數人渴望透過刑 罰前置化達到有效保護法益的趨勢來看，形式預備犯的立法似乎永遠難以被廢除。
224 透過這段論述，基於法益侵害風險認知下的行為就應當被刑罰處罰，似乎就取得相當程度的 正當性。但依然值得高度注意的問題是：何謂「法益」？如果將法益概念高度的抽象化、精神化，
甚至輕易將人民對於某種行為態樣的恐懼轉化成法益的話，本文裡面提到的正當化論述可能就不 再那麼正當。這個問題本文無法深入處理，但第四章採擇遺棄罪的保護法益時會簡要提及本文對 法益概念的看法。對於法益概念的批評與反省，可參考許恒達（2011），〈刑法法益概念的茁生與 流變〉，《月旦法學雜誌》，197 期，頁 134 以下。
認知可能性，我們就不應該認定此一行為係一不法行為（不理性行為），否則無 疑會對人民產生無法解決的價值衝突（我完全想不到我的行為會導致利益侵害，
但法律卻告訴我這樣做是不理性的，那我該怎麼做？）。另外附帶一提（但和本
但法律卻告訴我這樣做是不理性的，那我該怎麼做？）。另外附帶一提（但和本