第四章 遺棄行為的不法與罪責
第一節 遺棄罪的立法沿革與德國法制史
第一項 立法沿革
474從立法沿革來看，我國遺棄罪的演變受到「孝道」觀影響甚鉅。在清末繼受 歐陸法制以前，不管是《唐律》、《宋刑統》（「諸子孫違犯教令，及供養有闕者，
徒二年。」）還是《大明律》、《大清律例》（「凡子孫違犯祖父母、祖母教令，及 奉養有缺者，杖一百。」），皆是規範卑親屬對尊親屬的贍養責任，而無尊親屬未 對卑親屬盡扶養義務的處罰規定，著實反映了中國法制對於孝道的重視，而非個 人的生命或身體法益的保護。就算到了清末開始繼受歐陸法制，遺棄罪的規範重 心開始偏向個人生命或身體法益之後，從清末《刑律草案》制定後是否要將「子 孫違犯教令」入刑化的爭議475，以及對於尊親屬遺棄的加重規定中（直到今日，
我國刑法也只是將「尊親屬」限制在「直系血親尊親屬」），我們還是可以觀察到 傳統孝道觀念根深蒂固的影響。另外，從《刑律草案》對於遺棄內涵的解釋（「遺 棄者，凡不盡扶助、養育及保護義務之謂。」）以及《暫行新刑律》有義務遺棄 罪的補箋中（「本罪以不履行義務而成立，雖被害者無何等危險，亦不得不以本 罪論……」）476，也能看出立法者對遺棄罪的理解較偏向義務違反，而非生命危 險。
在 1918 年《刑法第二次修正案》之前，遺棄罪的立法體例仍係先規定有義 務遺棄罪，再規定「遺棄常人罪」（即無義務遺棄罪的前身，詳下述），但在《刑 法第二次修正案》中將無義務遺棄罪與有義務遺棄罪的順序對調，並在理由中指 明參考了德、奧、日的「折衷制」，僅有保護義務者方能因不為保護而被處罰，
無保護義務者則僅限於積極遺棄，可說是最早就這兩條遺棄罪行為態樣定調為現
474 詳細的立法沿革介紹，可參馮筱燕（2012），《遺棄罪的新詮釋與再建構》，頁 9-31，中國文 化大學法學院法律學系碩士論文。本文僅就與本文脈絡密切相關的部份簡要說明，先予敘明。
475 此一爭議的詳細資料，可參黃源盛（篡輯）（2010），《晚清民國刑法史料輯注》，頁 1433 以下，
台北：元照。
476 這些說法也一直沿用到民國 24 年《中華民國刑法》遺棄罪的立法理由之中。
今通說理解的說法477。不過要注意的是，德國的折衷制並無規定有義務的積極遺 棄罪，立法者將有義務遺棄罪規定成同時包含積極、消極行為，或許只是單純因 為想要賦予有義務者較大的責任（作為、不作為都要負責），而並未考慮到有義 務積極遺棄罪可能的理論問題478。
另外一個值得注意的是無義務遺棄罪的演變。在《刑法第二次修正案》之前，
其前身皆為「不報明／不與保護罪」，如 1915 年《修正刑法草案》的版本：「於 自己經管地內發見被遺棄之老幼、殘廢、疾病人，而不與以相當之保護，或不報 明警察及其餘該管公務員者」。我們可以發現，此一規定和（扶養）義務無涉，
僅能訴諸於社會連帶責任課予行為人作為義務，而有相當高的道德色彩。或許也 因為如此，遺棄常人罪的刑度一直遠低於有義務遺棄罪，僅為「五等有期徒刑479、 拘役或一百圓以下罰金」480，在《刑法第二次修正案》將遺棄常人罪改規定為無 義務遺棄罪後，刑度亦改為「一年以下有期徒刑、拘役或三百圓以下罰金」；至 於現行《中華民國刑法》所規定的刑度更低，為「六月以下有期徒刑、拘役或三 百圓以下罰金」。從這段立法沿革中，我們就可以理解無義務遺棄罪的法定刑之 所以會這麼低，毋寧是基於其前身為極具道德性色彩的遺棄常人罪。立法者雖然 在參考外國的折衷制後，將遺棄常人罪修改為現今的無義務遺棄罪，並且於立法 理由中明述其限於處罰積極遺棄，但卻有異於德國立法例（有、無義務遺棄罪的 刑度相同，皆為三月以上、五年以下有期徒刑），保留了遺棄常人罪的低刑度，
和有義務遺棄罪的刑度（六月以上、五年以下有期徒刑）有極大差距，也造成遺 棄罪在解釋上的諸多困擾481。
477 此一說法亦被現行遺棄罪的立法理由所援用。
478 本文第二章已詳述此一理論問題，此處不再贅述。
479 早期刑法的有期徒刑係以等級制做計算，一直到《刑法第二次修正案》後，才改為直接規定 具體的時間。
480 1915 年《修正刑法草案》的法律效果稍有不同，為「五等有期徒刑，併科或易科一百圓以下 罰金」。
481 本文第二章中已提到不少學說批評無義務遺棄罪的刑度過低，此處不再贅述。
第二項 德國法制史
由於我國遺棄罪如上所述係參考歐陸法而來，故本文於此段也稍花一點篇幅 介紹遺棄罪的德國法制史。如學者所述，一直要到 1787 年奧地利刑法才將遺棄 罪自殺人罪範疇分出482，在此之前遺棄罪應屬於殺嬰罪（殺人罪之一種）而欠缺 獨立地位。在古歐洲文化中，殺嬰（或棄嬰）一直是屬於父親的特權，因為家子 僅為家父權（patria potestas）的支配客體，而不被當做真正的人來看待。1532 年，卡羅利那法典（Constiutio Criminalis Carolina, CCC）雖然規定了生母棄嬰罪 及棄嬰致死罪，但並未釐清其保護目的究竟是「生命危險」還是「照顧義務」， 可說是日後學者辯論遺棄罪本質係屬何者的濫觴483。另外，也由於在家父權的支 配下，這些棄童、棄嬰罪總是以母親為規範對象，在棄童、棄嬰罪無法與殺嬰罪 相區隔的情況下，有學者將其詮釋為父系社會下一種基於（對婦女和棄童的）贖 罪心態的殺人未遂規定484。一直到進入十九世紀後，德意志各邦國的遺棄罪同時 擴大了行為客體（除了兒童，包括病患、殘疾者）和行為主體（從母親擴張到負 照顧義務者，特別注意包括父親）的範圍，並和殺童行為有較清楚的區隔，但各 邦國的規定有的使用「危險」字眼，有的使用「避責意圖」（Entledigungsabsicht）
字眼，故即使到 1871 年德意志帝國刑法統一做規定後，二十世紀初期學者還是 就遺棄罪本質為何爭吵不休。此一爭議（生命危險抑或義務違反）發展到 1970 年代後轉向是否包括重大健康損害危險，導致 1998 年後德國修正了遺棄罪，確 定將保護法益定調為生命及重大身體485。
我們可以從歐洲「家庭」角色的轉變來觀察遺棄罪的法制演變。過去的家是 由家長統率的生產共同體，家長可以任意使用集中於家中的人、生產手段及消費
482 參照吳啟賓（1981），〈遺棄罪序說〉，《軍法專刊》，27 卷 9 期，頁 24。
483 參照徐偉群，前揭註 7，頁 130-133。
484 參照徐偉群，前揭註 7，頁 133-134。
485 參照徐偉群，前揭註 7，頁 137-138。
物資，可以同時規制生產、勞動配置與消費，換言之，家長對家中成員具有支配、
保護的權責。這種類型的家被認為是前於國家而存在，其他力量不能干預家內的 事務與權力關係。也因此，在這個時期帶走子女其實是對於家長權（其所擁有的 支配權能）的侵害486，母親怠於保護義務對於小孩的遺棄行為也可以做相同的理 解。從這個角度，就能觀察到遺棄罪為什麼會與義務懈怠的性質糾纏不清487。但 在初期資本主義興起，作為生產共同體的家開始解體，近代的家族原理逐漸形 成，強調的是子女中心主義，家長權轉變為親權之後也使家庭失去私的性質，而 是被定位於適合國家的市民育成空間；當親權無法發揮機能時，國家還可依法介 入剝奪父母的親權或將子女帶走488。這一段變化可以適切的以傅柯「死的權力／
生的權力」這組對張概念來做說明：家父權代表的是家長的生殺予奪大權，其性 質在於獲取物質、時間、肉體和生命的權力，侵害此種權力的犯罪自然只需確認 某個家長的權力受到侵害即可；但在 17 世紀之後權力的機制發生轉變，照管生 命的權力（即生命權力，包括「肉體的規訓」和「人口的調節」）其性質不再是 支配而是生產，家庭也僅係作為管理生命權力機制的一環來運作而已，尤其是針 對未成年人489。基於上述權力性質的變化，我們也就能理解為什麼遺棄罪在近代 會大幅擴張行為主體（因為父親不再享有封建社會的支配權）與行為客體（因為 當國家的治理對象轉為「人口」之後，對於國民生命的掌管與保障自然不能僅限 於孩童，而需擴及所有市民）。但當遺棄罪逐漸失去其原先「義務違反」的本質 而向生命危險靠攏之後，其與殺人罪之間的關係自然也就日趨緊張。
第三項 小結：「生命危險」抑或「義務違反」？
486 參照陳炎琪（2004），《和略誘未成年人罪之研究》，頁 25-27，國立台灣大學法律學研究所碩 士論文。
487 參照吳啟賓，前揭註 482，頁 25。
488 參照陳炎琪，前揭註 486，頁 27-32。關於近代家族原理的擴散，以及相應的新權力運作模式，
可參同書頁 33-34。
489 參照陳炎琪，前揭註 486，頁 37-40（但作者對於家長是否真有生「殺」大權語帶保留）。死 的權力與生的權力是傅柯提出的一組相當有名的區分，詳細的內容參照 Michel Foucault 著，謝 石譯（1990），《性史》，頁 119 以下，台北：結構群。
從上述立法沿革和德國法制史的考察，我們可以觀察到遺棄罪本質的演變史 無疑就是由「義務違反」轉向「生命（或重大身體）危險」的過程；我國遺棄罪 除了繼受了歐陸法制相關的爭議外，同時也受到中國自古以來孝道觀的影響，更 加重了遺棄罪兩面性格之間的曖昧不明490。無論如何，依照傅柯的觀察，既然現 代權力的治理對象已經轉向為「人口」，目標是人口的生命照管，那麼遺棄罪的 保護法益無論要採哪一說，就不可能再以過去「對家父權的侵害」或「有違孝道」
來理解。因此，特別要思考的是遺棄罪在逐漸失去義務懈怠犯性質之後，是否也 連帶失去獨立於殺人罪之外的可能性；至少，「義務違反說」就算可採，也必須
來理解。因此，特別要思考的是遺棄罪在逐漸失去義務懈怠犯性質之後，是否也 連帶失去獨立於殺人罪之外的可能性；至少，「義務違反說」就算可採，也必須