第三章 不法行為與危險犯概念
第四節 危險犯概念及其正當性
相較於行為犯／結果犯這組概念，通說又提出另外一組不盡相同的概念：實 害犯與危險犯。實害犯係指犯罪之構成係以行為人對於行為客體的利益實際造成 損害為要件，而危險犯則指行為人對於法益或行為客體惹起危險狀態即能成立犯 罪436。依照通說的說法，危險犯可以再區分為抽象、具體危險犯，前者所處罰的 是具有典型危險性的犯罪行為（所以即屬行為犯），後者則以「危險狀態」作為 構成要件要素，必須留待法官在個案中判斷是否已經產生此種危險狀態（所謂危 險結果，故屬於結果犯的一種）。除了抽象、具體危險犯，另外也有論者提出了 國內較少討論的「具體危險性犯」概念，在此也一併予以檢討。本文接下來主要 討論的是抽象、具體危險犯之間的區別標準、區別實益以及這兩種危險犯各自面 臨的正當性疑慮，並在適當的段落中一併討論具體危險性犯此一概念。
第一項 抽象危險、具體危險與具體危險性
要區分抽象危險犯與具體危險犯，自然要先對抽象與具體危險做定義。所謂 具體危險，如果撇開學說的爭論取其最大公約數，大致是指行為人創造了一個具 有損害發生密接可能性的「危險效力區域」（作用領域），且被害客體進入此一區 域後，實害發生與否已經繫於「偶然」437。具體的判斷上，可以區分成兩個步驟：
435 對不能安全駕駛罪限縮途徑的精采論述，可參謝煜偉，前揭註 385，頁 22-26。
436 參照林鈺雄，前揭註 222，頁 94。
437 參照蔡蕙芳，前揭註 228，頁 56（詳細的理論介紹，可參頁 25-45）；謝煜偉，前揭註 385，
頁 13。
一，先事前、一般的判斷（依照一般性科學法則）客觀事態有無損害發生的密接 可能性（即危險效力領域的創造）；二，再事後判斷結果未發生是否純基於偶然，
至於判斷的標準如 Horn 所主張的「自然科學的危險結果理論」（事後綜合所有情 狀仍無法解釋結果為什麼不發生，即為有危險）或是其他論者（如 Schünemann）
所主張的「規範的危險結果理論」（結果不發生的原因若是出於我們無法信賴的 原因，即為有危險）438。
至於抽象危險也是一個具有高度爭議性的概念，不過依照一般的說法，係指 根據統計上的大量觀察，將經驗上具有典型危險性的行為直接對其規制，至於實 際上法益是否限於危險並不重要，毋寧說危險僅為立法上的動機（甚至擬制）， 法官不能審酌個案之中有無危險439，不過這樣的判斷方式也使抽象危險犯招致了 違反罪責原則、讓國家藉此節省追訴成本等質疑440。
最後要定義的則是「具體危險性」概念。雖然具體危險性犯的性質在學理上 仍有爭議，不過大體上具體危險性和抽象危險（性）一樣，針對的是行為本身的 性質而不是個案中發生的（具體）危險。只是抽象危險性是以經驗法則為基礎，
脫離個案認定行為所具備的「損害關連性」，而具體危險性則必須與個案發生聯 繫（亦即行為人需對此種「具體危險性」有認識，司法者也要納入行為時的環境 事實為判斷），而不是僅以一般經驗上的危險性來認定。另外注意，具體危險性 和具體危險在邏輯上完全是不同的概念，前者考慮的是「行為時」的具體情境，
因此仍屬「事前判斷」，和具體危險的「事後判斷」相差甚遠441。
第二項 區分標準及其實益
438 參照蔡蕙芳，前揭註 228，頁 56；薛智仁，前揭註 374，頁 64-67。
439 參照謝煜偉，前揭註 385，頁 7-8；詳細的理論介紹，可參蔡蕙芳，前揭註 228，頁 47-53。
440 參照林東茂，前揭註 372，頁 288-291；王皇玉，前揭註 35，頁 242-243。
441 參照蔡蕙芳，前揭註 228，頁 73-78。
第一款 區別標準
這兩者的區分其實從條文形式來看並不困難，亦即如果條文明白規定以致生 危險為要件，即為具體危險犯；如果僅以行為為要件，即為抽象危險犯，蓋此種 類型的犯罪行為已經將一般危險性考慮在行為之內了。此一形式上的區別標準如 本文第二章所述，是通說用以區分抽象、具體危險犯的標準，但卻又有不少持形 式區分說的學者，將未含有「致生危險」用語的遺棄罪解釋為具體危險犯，讓人 不禁懷疑形式區分說是否真能反映出抽象危險與具體危險的實質內涵，也難怪有 學者認為應該從實質內涵而非形式基準來區分抽象、具體危險犯442。本文認為對 形式區分說提出批評的見解的確有其見地，蓋若不先釐清抽象、具體危險的實質
（且具正當性的）內涵，直接以形式區分說套用在立法目的、保護法益皆相異的 不同犯罪類型之上，自然會造成某些犯罪類型解釋上的困境。不過就本文的立場 而言，抽象、具體危險的實質內涵皆屬相同，之所以會透過條文形式來區分這兩 者，不外乎只是立法技術上的考量而已（詳下述）。基此，本文認為形式區分說 依然可採，但個別犯罪類型被歸類為抽象、具體危險犯之後其是否具備立法正當 性與必要性，是另外一個層次的問題。
不過多數學者認為抽象、具體危險犯的實質內涵確有差異，因此接下來我們 要先處理的是：這兩種危險犯類型的「危險程度」與「判斷基礎」是否真有差別？
是否會造成舉證程度上的差異？如果如同本文所言，這兩者之間並無差異，立法 者為何又要在條文形式上區分這兩者？
第二款 區分實益
第一目 危險程度？
442 採取此一路徑的學者，參照李茂生，前揭註 152，頁 11 以下；謝煜偉，前揭註 385，頁 13-14。
有學說認為，抽象危險是一種程度較小的危險，具體危險是危險程度較大的 危險，如文獻上常引的德國學者 Cramer 所說：「實害意指損害的發生，具體危險 指實害發生的可能性，抽象危險則指具體危險的可能性」443，國內學者亦有採類 似的見解444，並以此為基礎出發，認為從法定刑度（六個月以下）來看，無義務 遺棄罪應該解釋為抽象危險犯445。
但這樣的說法應當是不正確的，我們可以透過不能安全駕駛罪（刑法第 185 條之 3）「不能安全」要件進行觀察。目前多數實務以及學說見解根據酒精濃度，
區分「絕對不能安全駕駛」以及「相對不能安全駕駛」，認為僅有後者可以允許 反證推翻（換言之，必須參酌個案中的客觀事態，而不是僅判斷是否該當不能安 全駕駛行為），而前者不行（換言之，只要該當不能安全駕駛行為就已然該當本 罪）。從此一角度來看，似乎絕對不能安全駕駛行為是一種抽象危險犯，而相對 不能安全駕駛行為是一種具體危險犯446，但詭異的是：為什麼同一個要件（不能 安全）可以同時認定為抽象／具體危險？事實上正如學說所說，對於法律而言只 有一種危險：即超越容許風險的危險447。立法者之所以有時使用抽象危險犯，有 時使用具體危險犯，只是立法形式上的不同。不同的理由在於，對於前者，立法 者認為僅憑出現構成要件所描述的行為時就已經超越容許風險（也就是具備典型 危險性，或是所謂的危險定型）；對於後者，立法者則認為除了該當構成要件所 描述的行為還不一定會超越容許風險（即危險定型不足），所以還必須再考量具 體個案中的事態方能擔保已經達到超越容許風險的程度。448換言之，在相同的構
443 參照薛智仁，前揭註 374，頁 100。
444 參照林東茂，前揭註 372，頁 281。
445 參照林東茂，前揭註 372，頁 284。
446 精確來講，針對相對不能安全駕駛，論者的用語是「抽象－具體危險犯」（參照張麗卿（2000），
〈酒醉駕車應屬有罪〉，《台灣本土法學雜誌》，8 期，頁 79-80）或「抽象－具體危險性犯」（參 照蔡蕙芳，前揭註 228，頁 181-182）。暫且不管這些用語實質內涵上的差異，本文上開的批評（同 一個要件可以透過證據上的證明要求，反推出不同的危險犯定性？）依然有其適用。
447 參照許玉秀，前揭註 147，頁 85。
448 參照黃榮堅，前揭註 85，頁 580；薛智仁，前揭註 374，頁 101-104。
成要件環境裡面449，無論採取抽象危險犯或是具體危險犯的立法形式，法定刑應 該相同。
因此，要說抽象危險和具體危險在危險程度上有所不同，並不正確，這兩者 係立法者考量該構成要件所描述的行為是否已經具備危險定型之後，所做成的立 法決定。也因為這兩者的危險程度相同，更有學者認為不能安全駕駛罪無論解釋 成抽象或具體危險犯都可以，詳言之，如果認為不能安全駕駛罪是抽象危險犯，
只要認定本罪的行為為「不能安全的酒醉駕駛行為」即可；如果認為本罪是具體 危險犯，則將本罪的行為認定為「酒醉駕駛行為」，至於「不能安全」是附加上 去的危險條件450。
第二目 判斷基礎？
學說上有認為，具體危險犯比起抽象危險犯多了「危險結果」此一構成要件，
在審查上必須要由法官「事後」審查個案中是否真的已經該當危險結果，而抽象 危險犯則是由法官「事中」判斷是否已經該當構成要件所描述的行為，事後是否 發生危險結果，在所不論451。從此一角度來看，抽象危險犯和具體危險犯兩者的 危險判斷基礎似乎有所不同。
本文認為，所謂事中、事後危險，如果都是要從客觀上來認定所謂的「客觀 危險」，基本上是不可能的任務。亦即危險作為人類高度心智下的產物，毋寧是
449 強調此點是為了回應從法定刑差異進而推斷兩者危險程度的論點。簡言之，要進行法定刑的 比較，必須在相同的構成要件環境此一基準底下方有意義。如果構成要件環境不同，法定刑本來 就有規定成不同刑度的可能，和採取抽象或具體危險犯的立法形式並無關係。這個觀念，可參薛 智仁，前揭註 374，頁 102。
450 參照許玉秀，前揭註 147，頁 88。除了不能安全駕駛罪，許玉秀老師認為無義務遺棄罪的情
450 參照許玉秀，前揭註 147，頁 88。除了不能安全駕駛罪，許玉秀老師認為無義務遺棄罪的情