遺棄罪的危險犯性質

在我們將遺棄罪的保護法益明確界定為生命法益之後，接下來我們就可以用 第三章所建立起的具正當性基礎的危險概念，對第二章所提及的遺棄罪解釋上的 諸問題做出回答。由於第二章、第三章本文已經花了不少篇幅說明遺棄罪的問題 點，並論述本文認為具有正當性基礎的危險概念，此處本文不會再加以贅述，而 把重心擺在論證遺棄罪作為一種危險犯的正當性與必要性何在，先予敘明。

第一項 實務見解問題溯源：對於保護法益認識不清

從本文先前對於實務見解的整理⁵²⁶，我們可以發現實務的用語（尤其是判決）

十分混亂，讓我們很難從中推斷實務對於有義務遺棄罪的危險犯性質見解為何。

至於判例見解雖然有較易觀察的發展脈絡（18 年判例著重「義務違反」、29 年判 例提及「生命危險」，故「事實上有他人」為之保護即可使行為人免罪、87 年判 例則將 29 年判例的「他人」限制為「義務人」），但是很明顯僅考量有無其他（義 務）人照顧無自救力之人（若有，則可使行為人免罪；若無，行為人即成罪）， 而未考慮其他和被害人生命危險之間可能有所關連的因素，最終還是受到義務違 反說的影響，而並未明白將遺棄罪定調為保護生命法益的犯罪類型。

之所以實務見解會如此混亂，本文認為最根本的原因，在於實務從來沒能清

二號、九十二年度台上字第四五五二號刑事判決〉，《月旦法學雜誌》，112 期，頁 245、高金桂，

前揭註 58，頁 251-252），但值得檢討的是：國家憑什麼把認定事故的責任移轉給人民承擔（這 一點，和前述對於「國家福利資源耗費」法益適格性的檢討有異曲同工之妙）？在檢討此一法益 的實質正當性之前，貿然將其作為肇事逃逸罪的保護法益，恐有不當擴張刑罰範圍之虞，更驗證 了法益概念往往淪為正當化某些存有爭議的犯罪類型的一套說詞而已。

526 參照本文第二章、第五節、第一項的整理。

楚定性遺棄罪的保護法益，以致於實務見解一直在「義務違反」和「生命危險」

之間搖擺不定。從立法理由與 18 年判例開始，「義務違反即可成罪」此一命題就 像一團永遠散不去的烏雲壟罩在實務見解頭上；而立法當時與 18 年判例會如此 重視「義務違反」，如同我們前面對於遺棄罪立法沿革的探討，是受到傳統孝道 觀念以及歐陸法制史中家長權的影響而來。雖然 29 年判例的用語讓遺棄罪的保 護法益解釋上有可能傾向於生命法益，但在僅採取「事實上有他人照顧」的反面 排除危險規則，而不考慮其他因素的情況下，依然還是無法與義務違反說分道揚 鑣，更別提 87 年判例又將此一反面排除規則限制於「有其他義務人照顧」，讓實 務見解明確將遺棄罪保護法益界定為生命的機會變得更加渺茫。另外，在 99 年 台上字第 3048 號判決為 87 年判例的反面排除規則補充理由（非義務人的照顧可 隨時停止，對無自救力之人自難謂無危險）之後，問題因此變得更加嚴重：因為 照顧者「有無義務」和「是否會繼續施予救助」在經驗法則上完全沒有辦法建立 一定程度的關聯性，實務此舉或許可以減輕其認定被害人有無生存危險上的證明 負擔，但卻讓遺棄罪更向義務違反說靠攏，尤其是在「將小孩留置於醫院而去」

的案例被認定為該當遺棄罪之後，甚至還會間接造成「父母養育義務優於社福機 制與醫院照顧義務」的效應，使遺棄罪成為國家處罰耗費福利資源行為（或者更 直接的說，打壓弱勢階級）的工具。

綜上所述，在實務見解未能明確將遺棄罪保護法益界定為生命之前，義務違 反說將會持續不斷的發揮作用（甚至如學者所觀察到的，義務違反的內涵從「未 盡扶養義務」發展為「耗費國家福利資源」），也連帶將使遺棄罪的危險犯性質無 法被進一步的確認與檢討。遺憾的是就本文的觀察，目前的實務見解發展趨勢在 短期間內恐怕很難期待有所改變。

第二項 學說見解問題溯源：未建立危險／危險犯的正當性

學說見解的問題根源則和實務不同，蓋學說見解大都已將遺棄罪的保護法益 定性為生命（或包括重大身體）了，真正出問題的地方在於學說對於抽象、具體 危險犯的論述並未建立刑法上的正當性基礎。我們先從持抽象危險犯立場的學說 見解看起⁵²⁷：如果抽象危險真的是「立法動機」而不容法官事後判斷的話，那為 什麼會有那麼多試圖限縮遺棄罪可罰性範圍的見解？就算未特別指出限縮途徑 的學者，至少也會強調遺棄罪仍以法益的危險性為必要，在在都讓「抽象危險僅 作為立法動機」的說法不攻自破。另外，持具體危險犯立場的見解常對抽象危險 犯說的批評是遺棄罪的「危險定型」不足，因此有違背罪責原則之虞；不過，我 們若對此一批評做反面推論，意思似乎是：只要將遺棄罪修改成具備足夠的危險 定型，遺棄罪就有被解釋為抽象危險犯的可能。但從本文第三章對於刑法上危險 概念的界定，真正違背罪責原則的並不是抽象危險犯本身，甚至也不是危險定型 夠不夠，而是通說認為抽象危險犯不須以實害故意為要件的見解。當通說將爭執 點擺在遺棄罪應不應該被認定為抽象危險犯、要不要額外採取限縮途徑，而未能 思考抽象危險犯本身的立法目的與正當性來源為何時，遺棄罪的危險犯定性問題 已經註定陷入無解。

再來觀察持具體危險犯立場的學說見解⁵²⁸。如前所述，因為遺棄罪的危險定 型不足，故持具體危險犯立場的學者才會一改自己以形式基準區分抽象、具體危 險犯的見解，將「危險結果」視為遺棄罪的不成文要件，但這樣的作法一來流於 恣意（為何棄形式基準於不顧？），二來也有牴觸權力分立之嫌（解釋者憑什麼 改變立法者的立法決定？），而更重要的是：具體危險犯本身的立法正當性何在？

如果扣緊本文第三章對於刑事不法行為的定義，以行為後的情勢變化反過來決定 行為合法與否，已經失去刑法作為行為規範的意義。持具體危險犯立場的學說見

527 參照本文第二章、第五節、第二項、第一款的整理。

528 參照本文第二章、第五節、第二項、第二款的整理。

解僅看到抽象危險犯模式有違背罪責原則的疑慮，認為附加上危險結果要件就能 解決遺棄罪危險定型不足的問題，事實上還是沒能看見自身的理論缺陷。至於從 成文要件推導出「具體危險」的見解，恐使具體危險與抽象危險之間的界線更加 模糊（縱使條文中並無「致生危險」，只要解釋上要件須內涵危險要素，通通可 以解釋為具體危險犯？），且一樣沒能檢討具體危險犯本身的正當性疑慮。不過 此一見解如果和上述限縮抽象危險犯可罰性範圍的見解一併思考，並且以不法行 為的正當性基礎（危險是行為時的危險、是行為人的實害認知）予以整合的話，

我們就可以發現抽象危險、具體危險的實質內涵並無不同（所以用「危險程度」

或是「層級化保護原則」作為將遺棄罪認定為抽象、具體危險犯的理由，是站不 住腳的）；又因為危險的認定必須扣在行為人的實害認知之上，必須將行為時的 具體情狀考慮進來，那麼結論將是：不管是抽象還是具體危險犯，其本質都是「具 體危險性犯」，已如本文第三章所述。如此一來，我們就可以理解為什麼學說、

實務在認定「無自救力之人」時會將個案的環境因素考慮在內，也會將「提高危 險」內涵於「遺棄行為」之中了。所以最後的結論是：無論將遺棄罪認定為抽象 危險犯還是具體危險犯，其實質內涵都是具體危險性犯；如一定要從抽象危險犯 和具體危險犯這兩種立場之間選擇其一，可以形式基準為標準，亦即（未規定「致 生危險」的）遺棄罪屬於抽象危險犯。但最後、也是最根本的問題是：經過我們 轉化解釋過後的遺棄罪（保護生命法益、以行為時行為人的實害認知為要件）， 其作為一種獨立於殺人（未遂）罪之外的「危險犯」，意義何在？

第三項 小結：遺棄罪的危險犯性質認定困境

如本文第三章所述，抽象危險犯（或行為犯）的立法正當性在於「擬制難以 計算的侵害範圍」，亦即抽象危險犯立法模式必須限制在保護超個人法益的犯罪 類型。如此一來，當我們將遺棄罪的保護法益確定為個人的生命法益（而無擬制

難以計算的侵害範圍的需求）之後，我們就無法理解，為什麼我們還需要在殺人 罪之外額外制定遺棄罪？如果要讓遺棄罪有獨立於殺人罪的必要性，剩下的另外 一條路徑是「限縮行為人的自主判斷」，亦即透過（通說脈絡底下的）抽象危險 犯法理，讓行為人只要認知到其已經實行構成要件所描述的行為（遺棄行為）即 該當遺棄罪，問題是如同本文第三章所述，剝奪行為人自主判斷權限的犯罪類型 並無法建立其正當性。雖然本文有強調，行為人的自主判斷權限仍有範圍限制，

亦即必須考量到相對利益與風險大小來做調整，但在我們將遺棄罪的保護法益認 定為生命之後，我們依然無法理解在（皆保護生命法益的）遺棄罪與殺人罪裡行 為人所享有的自主判斷權限範圍有何不同。

綜上，我們可以將遺棄罪危險犯性質的認定困境總結如下：如果要在解釋上 讓遺棄罪有正當性，那麼遺棄罪即無獨立於殺人罪的必要性，而只是一種特殊的

綜上，我們可以將遺棄罪危險犯性質的認定困境總結如下：如果要在解釋上 讓遺棄罪有正當性，那麼遺棄罪即無獨立於殺人罪的必要性，而只是一種特殊的