第三章 不法行為與危險犯概念
第三節 行為犯立法模式的必要性與正當性
前兩節談完不法行為與刑法上危險的意義後，接著就可以開始探討為什麼刑 法要在實害犯的既遂、未遂犯之外，獨立規定危險犯的理由，亦即危險犯立法模 式的必要性與正當性何在？不過在進入實害犯／危險犯這組概念的探討前，本文 想先探討另一組（在通說定義下）意義不盡相同的概念：結果犯／行為犯，先行 處理為什麼行為犯的「既遂」可以僅以行為的實現為已足，而不以結果的發生為 必要？另外要先說明的是，此處本文提及的「行為犯」其實就是抽象危險犯（詳 如下述），亦即要成立行為犯仍以具備法益的抽象危險為必要，而和學說上所講 的「形式犯」（連發生法益侵害之抽象危險亦無必要之犯罪368）意義不同。
第一項 不以實害結果存在即已既遂的理由
第一款 原始的既遂意義
在上面那段的論述中，我們可以知道刑罰的正當性基礎和實害發生與否無 關，但基於刑事政策上的需求，現行法依然區別了既遂犯和未遂犯的刑度。既然 現行法下依然有既遂的概念，解釋論上自然不能置之不論。
368 形式犯的說明，參照甘添貴（1992），《刑法總則講義》，再版，頁 67，台北：瑞興。
所謂既遂，最簡單的講法自然是指利益侵害實現而言，但要注意的是，一個 不法行為之所以可以被認定為既遂，毋寧是因為此一行為「支配」了結果的發生
（也就是具備條件因果關係），我們才可能將此一結果歸責在此一行為之上369。 會要求行為與結果之間具備因果關係，亦可以從刑罰的預防目的推知，蓋如果某 一行為對於結果沒有支配力，我們根本沒有理由要求行為人不做此一行為，否則 也會造成對人民權利的過度干預（和我無關的利益侵害我也要為之負責，那我只 好每天都不要出門），對於預防利益侵害也沒有幫助（如果不具因果關係，那刑 法處罰我此一行為也沒辦法讓下一次結果不發生）。
第二款 行為犯與結果犯
但在實證法中，我們發現有些犯罪類型的「既遂」並不以結果370發生為必要，
僅須行為人實行了符合構成要件描述的行為即已既遂，此種犯罪類型學說上稱之 為「行為犯」。相對於行為犯，必須於結果發生後才能該當既遂犯的犯罪類型則 稱之為結果犯371。下一個問題是，為何行為犯的既遂不以結果發生為必要？
第一目 證明結果發生與否的困難性？
一個直觀的理由是，某些犯罪類型的結果發生與否難以認定，為了避免難以
369 通說在因果關係要件之外又設定了客觀歸責要件，來處理結果是否可歸責於行為人的行為之 上。對於客觀歸責理論的批評並非本文重點，本文對此一理論的簡短質疑可參註 221。
370 依照通說的說法，此處所謂的結果包含實害結果和危險結果。
371 所謂的「結果」，通說似乎都沒有說清楚到底是指「法益侵害」，還是指「行為客體的變動」
或是外在世界的變動（如林鈺雄，前揭註 222，頁 86：「結果犯，是指在法定構成要件中以「行 為導致特定的外界變動（結果）」為成立要件」；頁 94：「危險犯只須行為對法益或行為客體惹起 危險狀態，無待實害結果發生即能成立犯罪」）。如果僅以行為客體甚至外在世界的變動來認定結 果，所有的行為犯都可能被解釋為結果犯（因為行為何嘗不是一種外在世界的變動？）。從刑法 保護法益的角度出發，本文認為「結果」應該是指法益侵害本身，否則我們無從理解追究「結果」
對於刑法歸責的意義何在？
證明而造成可罰性的漏洞，必須透過行為犯的立法模式予以規制，這樣的想法亦 有學說見解予以採納372。問題是，某種犯罪類型在實體法上的設計是否正當，與 證據法上能不能有效證明係屬二事，尤其在受現代法治國原則支配下的刑事訴訟 法裡，我們已經明確採取了罪疑惟輕原則，亦即犯罪要件的證明負擔必須劃歸於 國家負責373，在實體法層次輕易以「減輕證明負擔」作為理由將難以證明的要件 刪除，事實上就是國家對於罪疑惟輕原則的退守，以及對於人民基本權利的侵 害，甚至連帶動搖實體法上的罪責原則（讓人民為與其無關的犯罪負責任）。另 外亦有論者明白指出，證明困難從來都不是決定可罰性範圍的重要因素，蓋最終 的決定基準依然是法益保護需求與人民行動自由、程序上權利之間的權衡，證明 困難至多僅為一個附帶的論據（作為加強或放棄法益保護需求的動機）而已374。 基此，如果原始的既遂概念係以利益侵害為其內涵，我們不可能直接拿「結果實 現與否難以證明」作為正當化行為犯立法模式的理由，而必須在實體法層次找尋 其他論據。
第二目 擬制難以計算的侵害範圍
壹、概說：本文基本立場前面已經提到，原始的既遂概念是指行為和結果（法益侵害）發生之間具有 因果關係，因此能夠認定既遂的前提在於，在客觀上我們有辦法清楚的認定實害 範圍以及因果關係。但是當實害範圍不確定的時候（例如公共危險），雖然現實 上已經發生實害的部份要用一般個人法益的類型（如殺人罪、傷害罪）予以認定 可能還不算困難，但真正困難的部份是追訴未遂責任的障礙（放一把火下去行為 人到底有幾個殺人、傷害故意，恐怕行為人自己也不知道）。因此學說上即有見
372 參照林東茂（1994），〈危險犯的法律性質〉，《臺大法學論叢》，24 卷 1 期，頁 277。
373 參照蔡聖偉（2008），〈論罪疑惟輕原則之本質及其適用〉，載於《刑法問題研究（一）》，頁 11-13，台北：元照。
374 參照薛智仁（2002），《參與群毆行為之處罰基礎與立法》，頁 51-53，台北：學林。
解認為，為了能夠充分評價行為人的不法意志375，在技術上立法者將無法透過個 人法益犯罪類型予以認定的未遂部分規定為行為犯（所以不以客觀上發生實害為 既遂要件），並且此種犯罪類型的保護法益已經超脫了個人法益，而係將不特定 多數人作為一個利益主體的單位（也就是超個人法益）376。基此，行為犯作為一 種針對超個人法益而來的特殊型態未遂，其既遂自然不以實害發生為必要。另 外，既然行為犯係針對無法特定實害範圍的規定，那麼此種規範模式就應該僅出 現在侵害超個人法益的犯罪類型，而不包括個人法益犯罪377。不過上開見解勢必 引起一個質疑：前面我們既然已經確立「難以證明」並不能作為行為犯立法模式 的正當事由，那麼所謂「追訴未遂責任的障礙」不也是「難以證明」的另一套說 詞而已嗎？
本文認為，上開「追訴未遂責任的障礙」，是在確認行為人確有「侵害不特 定多數人利益之認知」的前提下說的，所謂的「障礙」，自然是指無法確定「不 特定多數人」到底有幾個人。雖然在邏輯上，我們可以依照行為人行為時所處的 時空背景以及行為人的知識與所掌握的資訊，來推想行為人可能會有侵害幾個人 的認知，但現實上要做精確的認定幾乎是不可能的任務（最誠實的行為人也只能 告訴你：我只知道放這把火下去可能會傷害到不少人，但我不知道到底有幾個 人）。如果我們完全回歸個人法益之罪來處理，最終的結果要嘛回歸罪疑惟輕原 則而寬縱行為人的未遂責任，要嘛就是依照現有的證據來猜想行為人到底認知到 會侵害幾個人，而讓行為人負擔不應該由其負責的未遂責任378。因此本文認為，
此處追訴未遂的技術障礙和前述單純的證明困難確有不同，後者所指涉的範圍廣 泛到連「行為人有沒有故意」都包括在內（但若因此把實體法的故意要件刪除，
375 參照黃榮堅（2000），〈論行為犯〉，載於《刑罰的極限》，頁 225-227，台北：元照。
376 參照黃榮堅，前揭註 375，頁 227-228。
377 參照黃榮堅，前揭註 375，頁 236-239。
378 刑事調查永遠只能在事後依靠證據「建構」行為時的「事實」，換言之，永遠是一種猜想。既 然調查是由人而不是全知的神來負責，再精確的調查都可能受到其他因素的影響（例如破案壓 力、輿論對於行為人的譴責等等），使得證據往不利行為人（且有違事實）的方向解讀，進而造 成行為人必須為其並未違犯的犯罪負責的風險。
當然絕對違背了罪責原則），而前者則是在確認「行為人有侵害不確定多數人的 認知」之後，所遇到的無法精確認定未遂個數的難題。為了能夠既充分評價行為 人的不法意志，又可以避免過度擴張行為人的責任，本文認為行為犯的立法模式 於此意義下確有必要性：將行為人對於不確定多數人的侵害認知擬制為侵害單一 利益主體（社會）的犯罪類型；但要注意的是，行為犯要成立仍以行為人確有對 不確定多數人的侵害認知為前提，否則行為犯立法模式的正當性即失所附麗。基 此，我們不妨把行為犯理解為一種「擬制難以計算的侵害範圍」的立法模式，其 作用有點類似「集合犯」379，只是集合犯是將基於單一概括犯意所為的多次同類 犯罪行為擬制為單純一罪（換言之，其包括評價的作用係發生於時間的縱向意義 上），而行為犯的擬制作用則是發生於時間的橫向意義上，但這兩種立法模式都 有避免技術上的認定困難，以及避免擴張行為人責任的作用。
既然行為犯立法模式以「對於不確定多數人的侵害認知」為前提，本文也認 同前開論者將此種立法模式限制在超個人法益犯罪的說法380，換言之，在個人法 益之罪裡並不能僅以「證明困難」作為以行為犯予以規制的理由381。此處的超個 人法益犯罪類型，本文認為可以粗略分成為兩種：一，典型的公共危險罪，其保
既然行為犯立法模式以「對於不確定多數人的侵害認知」為前提，本文也認 同前開論者將此種立法模式限制在超個人法益犯罪的說法380，換言之，在個人法 益之罪裡並不能僅以「證明困難」作為以行為犯予以規制的理由381。此處的超個 人法益犯罪類型，本文認為可以粗略分成為兩種：一，典型的公共危險罪，其保