小結：遺棄罪實證法問題總結

經過有些冗長的學說、實務見解整理，我們終於可以試圖為遺棄罪的解釋困 境找到幾個問題根源。此處所謂的解釋困境，可以呼應本章一開始所提到的問 題：遺棄罪與殺人罪之間如何區分？如果要區分，要透過主觀不法層次，還是義 務層次做區分？這些問題如上所述，可以說是眾說紛紜。本文認為，如果要從根 本上釐清這些問題，應該依照以下的層次漸次分析：

壹，遺棄罪的保護法益究竟為何？既然依照通說的說法，法益對於構成要件 有所謂的指導功能，如果不能先將此一問題予以釐清甚至達成共識，下位的構成 要件內涵自然也欠缺一個一致的指導方向。但在法益的採擇上，勢必也會碰觸到 法益的正當性問題（亦即：何種利益可以透過刑法保護？），尤其是義務違反說 或是扶養義務請求權說都可能會受到此一正當性要求的衝擊。至於生命法益和重 大身體法益雖然被普遍認為具備法益適格性，但這兩個法益是否可以同時作為遺 棄罪的保護法益，也是必須要處理的問題。最後，如果遺棄罪就僅保護生命法益，

那麼下一個問題馬上隨之而來：和同樣保護生命法益的殺人（未遂）罪如何區分？

貳，遺棄罪的危險犯性質為何？一般認為抽象／具體危險犯的區分係依據形 式基準（有無致生危險），在遺棄罪此一犯罪類型卻有不少學者置形式基準不顧 而改採具體危險犯，又是為什麼？此處要思考的問題至少有三：一，刑法意義的

「危險」是什麼？是一種判斷（對未來實害的主觀預測），還是一種狀態（客觀 實體）？二，抽象危險、具體危險、具體危險性的實質內涵為何？各自的規範正 當性何在？三，如何區分抽象危險／具體危險／具體危險性？標準為何？就這些 問題如果能先予釐清，方有可能較清楚的界定遺棄罪的構成要件，如無自救力之 人的認定要不要考慮環境因素、遺棄／不為扶助、養育或保護的內涵要不要包含 某種危險要素（以及如果要包含，是包含何種危險要素）。而更根本的問題應該 是：如果遺棄罪保護的是個人法益，有沒有可能使用危險犯的模式予以規制？或 者換個問法：危險犯此種獨立於實害（未遂）犯的立法模式，所為何來？

參，與殺人罪能否區分？如何區分？依照多數學說的看法，多半是在主觀不 法的層次區分殺人未遂罪和遺棄罪，不管是之前提過的客體差異說（殺人故意認 知的客體是實害、遺棄故意認知的是危險）或是意欲差異說（殺人故意是指行為 人容任實害的發生，而遺棄故意雖未達容任的程度，但讓實害發生與否繫於偶然 的因素）都是循此一進路而來。對此，有兩個不同層次的質疑：一，以通說對故 意的認定（包含認知、意欲要素）為基礎，且認知到客體差異說的問題（詳參本 文第六節）之後，既然殺人／遺棄故意都是一種對於生命實害的預測，除了通說 試圖在詞面上勉強做區分外，我們實在看不出來兩者在認知、意欲的實質差異究 竟何在。二，故意到底需不需要以意欲為要件？如果不需要，遺棄故意和殺人故 意恐怕更加難以區分。另外一種區分遺棄罪與殺人罪的方式，或許就只能從「義 務」層次上著手，而此一問題就會涉及到保證人地位本身正當性的探討。如果依 照一般通說的看法，將保證人地位與「依法令或契約」同等視之，那麼此一進路 自然也行不通；但如果保證人地位的範圍並非如同通說所認定的那麼廣，有義務 遺棄罪自然就可能存有立法上價值。釐清此一問題之後，我們也才可能較清楚的

釐清「依法令或契約」的輪廓，亦即：哪些法令、哪種契約上義務屬於有義務遺 棄罪的義務來源？

綜上，遺棄罪的解釋論問題部分來自於總則層次，如和危險、危險犯有關的 問題；也有些來自於分則層次，如遺棄罪的保護法益、遺棄故意與「依法令或契 約」的內涵²¹⁴。本文擬於第三章處理總則層次的問題、第四章處理分則層次的問 題，希望能在解釋論層次上找到一個解決遺棄罪解釋困境的方法，並於第五章提 出相應的解釋論策略；如果不能，一樣於第五章提出立法論上的建議。

214 當然遺棄故意、依法令或契約各自和「故意」以及「保證人地位」這些總則概念也有關係，

但為求論述的順暢性，本文將其置於第四章再予處理。