第二章 遺棄罪實證法分析
第五節 危險犯性質：抽象危險犯或具體危險犯？
第一項 實務見解
第一款 相關判例
對於遺棄罪的危險犯性質為何，實務其實並沒有明確提及，故此處對於實務 的分析，嚴格來說是透過學者詮釋之後的結果，先予敘明。
除了無義務遺棄罪的危險犯性質實務沒有多做著墨外148，和有義務遺棄罪危 險犯性質較有相關的判例見解，其實和本章第一節處理「義務違反說」所提及的 那幾則判例是重疊的149，理由不難想像：義務違反說既然認為單純的義務違反就 會該當遺棄罪，那麼就非常容易將本罪的危險犯性質定性為抽象危險犯，甚至和 個案中是否發生（生存）危險完全無關。這一點，從立法理由（本罪以不履行義 務而成立，雖被害者無何等危險，亦不得不以本罪論）或是 18 年上字第 1457 號判例的說法（但有法律上扶養義務者，對於無自救力之人，以遺棄之意思，不 履行扶養義務時，罪即成立）都可以看得出來，學說上也大都將這樣的看法詮釋 為抽象危險犯150。
148 前面提到無義務遺棄罪的指標性判決（95 年台上字第 7250 號判決），裡面有一段描述遺棄內 涵的文字如下：「……積極之棄置行為，致被害人之身體、生命處於更高危險之狀態，始足當之。」
有學者即從「致……危險之狀態」此一用語出發，認為此一判決亦採具體危險犯的立場，參照林 東茂（2009），〈遺棄罪〉，《月旦法學教室》，83 期，頁 28；許澤天，前揭註 3，頁 33-34。不過 本文認為，如果將實務這一段用語完全當做遺棄行為的內涵（即：提高生命、身體危險的行為才 會該當遺棄行為），而不是行為以外所謂「危險結果」的描述，仍有解為抽象危險犯的可能。因 此，本文認為要直接從此一判決推導出實務對無義務遺棄罪危險犯性質的看法，可能仍嫌速斷。
149 相關判決、座談會見解基於相同道理，自然也會有所重疊，故可和本章第一節提及義務違反 說的部份做對照，此處不再贅述。
150 如此理解，如王皇玉，前揭註 35，頁 237；曾淑瑜，前揭註 74，頁 290。值得注意的是甘添 貴老師的見解，其雖然亦認為遺棄罪應為抽象危險犯，但不應該如同立法理由或上開 18 年判例
而之後的幾則判例，如 29 年上字第 3777 號判例（……不盡扶養或保護義務，
而致其有不能生存之虞者，始克成立……事實上尚有他人為之養育或保護，對於 該無自救力人之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪）、87 年台上字第 2395 號判例（……所謂「生存所必要之扶助、養育或保護」，係指義務人不履行其義 務，於無自救力人之生存有危險者而言……事實上尚有他人為之養育或保護，對 於該無自救力人之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪……應以於該義務 人不履行其義務之際，業已另有其他義務人為之扶助、養育或保護者為限）則對 於上開 18 年判例有所修正，亦即必須對無自救力人之生命產生「危險」方能以 遺棄罪處罰，多數學說皆以「致其有不能生存之虞」、「無自救力人之生命，並不 發生危險者，即難成立該條之罪」等文字，將這幾則判例見解解為具體危險犯151。 但有趣的是，也有學者將 29 年與 87 年這兩則判例解為抽象危險犯，只是利用「他 人」一語，例外允許推翻被推定的抽象危險而已152。同樣的兩則判例學說上卻有 不同解釋，當然可能是學者之間對於抽象／具體危險犯的定義有所不同，但同時 也提供了我們反省抽象／具體危險犯這組區分意義為何的契機。
第二款 相關判決
上面提到，87 年判例對於 29 年判例的修正，在於並非僅僅「事實上有他人
僅以「違背義務」作為有義務遺棄罪的成立要件，而是必須顧及是否有侵害法益之危險性。參照 甘添貴，前揭註 5，頁 179-180。如果依照甘添貴老師的見解來看，所謂「抽象危險」似乎也不 是立法者所設定的構成要件說得算，司法者仍有透過解釋介入排除無危險性之行為的空間，不過 這樣的解釋可能也會造成抽象危險與具體危險的界分困難。這個問題涉及到抽象危險、具體危險 各自的內涵以及正當性基礎為何，本文會在第三章再予詳述。
151 如許澤天，前揭註 3，頁 11；王效文，前揭註 62，頁 255-256；王皇玉，前揭註 35，頁 237；
曾淑瑜，前揭註 74，頁 290；林東茂，前揭註 148，頁 29；劉邦繡（2003），〈遺棄罪之類型化分 析〉，《律師雜誌》，288 期，頁 123。附帶一提，上開 87 年判例雖然和 29 年判例一樣被多數學者 歸類為具體危險犯，但實質上是對 29 年判例的限縮，已如本章第一節所述。
152 參照李茂生（2012），〈論義務者遺棄罪的罪質與危險犯的概念：兼評最高法院 99 年度台上字 第 3048 號判決（下）〉，《法令月刊》，63 卷 3 期，頁 24-25。
保護」就能夠阻卻遺棄罪的成立，而是必須是該他人為「義務人」始可153。這樣
見解提到並不是有他義務人「存在」就能不成立遺棄罪，而是該義務人已經對無 自救力之人為「保護行為」時始可158。
除了上開主要著眼於「他人」內涵的實務見解外，有一些判決的文字似乎也 涉及了有義務遺棄罪危險犯性質的認定159，如 101 年台上字第 1521 號判決：「……
所謂不為生存所必要之扶助、養育或保護，以義務人不履行其義務，於無自救力 人之生存，有危險之虞為已足，不以果已發生危險為必要……」160，似乎有傾向 將有義務消極遺棄罪定性為抽象危險犯的意思。但 87 年台上字第 3815 號判決卻 又提到：「……且其積極遺棄行為或消極遺棄行為，客觀上已致被遺棄者之生命 發生危險，始足當之。」和上開見解很明顯並不相符。另外，87 年台上字第 2547 號判決也提到：「前者以有積極行為，對於無自救力之人以遺棄之意思，不履行 扶養義務時，罪即成立。後者以消極行為對無自救力之人，不盡扶養義務，而致 其有不能生存之虞，始克成立。」似乎認為有義務消極、積極遺棄罪的危險性質 有所不同；但 90 年台上字第 5011 號判決卻又認為：「其中前段之積極遺棄罪，
指對該無自救力之人，以遺棄之意思，積極置於無保護或使保護發生困難之危險 狀態之行為而言；至後段之消極遺棄罪，則凡對於無自救力之人，依法令或契約 本應予以扶助、養育或保護，而消極不盡上開義務，致其有不能生存之虞，即足 當之。」亦即有義務積極遺棄罪同樣以「危險狀態」作為要件。姑且不論能不能 從這些文字直接得出實務對於遺棄罪的危險犯性質定性為何161，至少實務的見解 是非常紊亂而不一致的。
158 參照法務部（75）法檢（二）字第 1013 號函：「最高法院二十三年上字第二二五九號判例、
二十九年上字第三七七七號判例，係分別以『事實上尚有他人為其扶養、保護，不致有不能生存 之虞』，或『事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自力救濟人之生命，並不發生危險』為 理由，認為不成立遺棄罪。而非謂事實上另有其他扶養義務之人，即不成立該罪。」此一看法如 果與上開 86 年台上字第 7049 號判決一併觀察，應該就會更為清楚。
159 關於無義務遺棄罪危險犯性質的判決見解，可參照註 148。
160 相同判決見解，可參照 88 台上字第 6734 號判決、90 台上字第 2607 號判決、90 台上字第 4153 號判決、91 台上字第 375 號判決、91 台上字第 4394 號判決、92 台上字第 2327 號判決。
161 如同註 148 所提到的，在沒清楚釐清實務這些用語是用來描述「行為內涵」還是在行為之外 建構「危險結果」之前，並不能直接判決實務的見解為何。
綜上，現行實務見解基本上都是延續著 87 年判例或相類似立場162，將 29 年判例拿來排除「生存危險」的「他人」要素限制在「義務人」之上，理由在於 如果他人非義務人，無法透過義務的擔保確定該他人會持續施以援助，而使得無 自救力之人會發生生存危險。這樣的認定方式，或許可以減輕實務在認定有無生 存危險或遺棄故意時的負擔，問題是「有義務＝會繼續保護」、「無義務＝不會繼 續保護」在經驗法則上能否站得住腳，都非常值得懷疑，像是父母將嬰兒留置於 醫院中的情況，縱使認為醫院沒有養育義務，但透過醫院或社福機制的介入，基 本上一般情況下嬰兒並不會有生存上的危險。實務上述見解不但無助於我們釐清 遺棄罪屬於抽象還是具體危險犯的爭議，甚至更偏離了（87 年判例也提到的）「生 存危險」要素，而更向義務違反說靠攏。
第二項 學說見解
第一款 抽象危險犯
並未區分無義務／有義務遺棄罪，而對整個遺棄罪章採取抽象危險犯見解的 學者，在形式上最主要的依據在於遺棄罪的條文用字並沒有「致生危險」此一用 語，和德國遺棄罪有明文規定危險結果（「因而產生死亡或嚴重健康損害之危險」
163）有所不同；既然沒有將危險之發生當做構成要件要素，就應採取抽象危險說。
較為實質的理由，則係基於遺棄罪的保護法益為生命、身體此等重要法益，故為 求法益的周密保護，就算僅有抽象的危險性仍應處罰164。除了從條文用語還有保 護法益重大性的角度立論外，也有學者提到遺棄行為已是一種具備典型危險性的
162 84 年台上字第 1252 號判決是本文搜尋過程中少數仍忠於 29 年判例的判決見解，亦即對於他 人並沒有「義務人」的限制。不過此後的最高法院見解幾乎全朝向限制的方向傾斜，已如上述。
163 原文為：「…ihn dadurch der Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung aussetzt, …」
164 參照甘添貴，前揭註 5，頁 180-181。
行為方式，如果還要另外認定具體危險產生與否，無疑是將生命、身體法益的保 護繫於偶然，而和危險犯設立的目的（將刑罰前置以保護法益）有所背離165。
也有學者區分無義務遺棄罪和有義務遺棄罪分別討論其性質。就無義務遺棄 罪部分，有認為從無義務遺棄罪的法定刑僅六個月以下來看，應該是處罰離實害
也有學者區分無義務遺棄罪和有義務遺棄罪分別討論其性質。就無義務遺棄 罪部分，有認為從無義務遺棄罪的法定刑僅六個月以下來看，應該是處罰離實害