第四章 遺棄行為的不法與罪責
第四節 主觀不法：所謂遺棄故意
本節要討論的是遺棄故意的內涵，以及其如何與殺人故意之間做出區分。以 下本文先從通說對於故意的定義出發，再分別檢討：一，以通說看法（故意包含 認知、意欲要素）為基礎，檢討客體差異說（殺人故意的對象是生命實害、遺棄
故意的對象是生命危險）以及意欲差異說（遺棄故意是指信賴實害不發生，但將 實害發生與否繫於偶然因素之上）的問題；二，直接對意欲要素提出質疑，確認 故意僅以認知要素為要件後，再予檢討形式危險故意／有認識過失說（遺棄故意 僅以常識上的風險認知為內涵，不需具體認定被害人的生命危險）的疑義。如果 上述途徑都無法為遺棄故意與殺人故意的區分困境解套，我們要嘛只能承認遺棄 故意在概念上的無解，要嘛必須另謀他途（這一點，和前述危險犯認定困境意義 相同）。最後在進入正式討論之前，要先說明的一點是，由於本節會大量運用容 許風險概念（所謂故意，本就是指對超越容許風險的犯罪事實有認知），而容許 風險概念已在本文第三章論述甚多，故此處即不再贅述，先予敘明。
第一項 通說對故意的定義：認知與意欲要素
依照通說的說法，所謂構成要件的故意529是指行為人對於客觀不法構成要件 的所有行為情狀有所認識（即「認知」要素），並進而決意實現不法構成要件的 主觀心態（即「意欲」要素）530；另外，亦有學說強調意欲之對應要求係整體針 對該犯罪之實現而發（認知該當客觀構成要件的事實之後，對於「實現犯罪之決 行」）531。至於故意的態樣，依照通說的說法可區分成為「直接故意」（刑法第 13 條第 1 項）與「間接故意」（刑法第 13 條第 2 項），由於直接故意和本文主題 較無直接關連，故此處我們只列出通說對於間接故意的定義：行為人雖預見其行 為顯有實現不法構成要件的高可能性，但竟不顧有這種高危險性的存在，聽任、
容任其自然發展，終致構成要件實現的情形532。間接故意概念中最著名的理論爭
529 通說認為故意有所謂的雙重作用，除了在構成要件作為「構成要件故意」之外，同時也作為 一種罪責型態（所謂故意罪責，幾乎是僅在處理容許構成要件錯誤時才會出現的名詞），參照林 山田，前揭註 225，頁 284-285。此處本文討論的故意，是指構成要件故意，先予敘明。
530 參照林山田，前揭註 225，頁 285。
531 參照林鈺雄，前揭註 222，頁 204-205。
532 參照林山田，前揭註 225，頁 291。
議，大概就是如何劃定與「有認識過失」（刑法第 14 條第 2 項）之間的界限533； 同樣依照通說的說法，間接故意與有認識過失在主觀上皆預計其行為有實現構成 要件的可能性，但前者的主觀心態係「容任結果的發生」（通說所謂的「容任理 論」），後者則係「確信、信賴結果不發生」，不過有認識過失概念的提出僅在於 劃定出故意、過失之間較明確的界線，不代表有認識過失與有認識過失的不法、
罪責內涵有所差異534。
從以上通說對於故意的定義，我們可以再就和本文主題有關的兩點做說明：
一，既然故意是指「對於該當構成要件的犯罪事實有認知及意欲」，因此行為犯
（不以實害結果為要件）的主觀不法似乎就不以實害故意為必要（所謂的對應要 求535），但依照本文第三章所述，實害故意必須是所有犯罪類型建立正當性的必 要條件，遺棄罪自然也不例外；二，容許風險概念作為構成要件的一環，所以我 們可以把故意定義為：對於超越容許風險的構成要件事實有認知及意欲，也因此 故意內涵和容許風險概念有非常密切的關係。而本文第三章也提到，容許風險概 念本質上就是自主判斷權限範圍的判斷問題，所以認定遺棄故意和殺人故意有無 差別，其實也就是在認定這兩者自主判斷權限範圍有無差別。因此緊接下來的問 題自然是：遺棄故意如果要有獨立於殺人故意存在的必要性與正當性，那麼必須 透過什麼理由來限縮遺棄行為人的自主判斷權限範圍？
第二項 遺棄故意與殺人故意的區分困境
第一款 客體差異說？
533 與此一理論爭議有關的學說有如汗牛充棟，但因為和本文主題無太大關連，故不再深論。進 一步的學說介紹與評述，參照黃榮堅（1996），〈刑法解題：關於故意及過失〉，載於《刑法問題 與利益思考》，頁 17 以下，台北：元照；許玉秀（1997），〈客觀的故意概念？：評德國的間接故 意理論〉，載於《主觀與客觀之間》，頁 45 以下，台北：自刊；徐育安（2012），〈故意認定之理 論與實務：以殺人與傷害故意之區分難題為核心〉，《中研院法學期刊》，10 期，頁 97 以下。
534 參照林山田（2008），《刑法通論（下）》，10 版，頁 169-171，台北：元照；林鈺雄，前揭註 222，頁 190-191。
535 參照林鈺雄，前揭註 222，頁 197、201。
如本文前面所整理的536，多數學說是以所謂客體差異說來區分遺棄故意與殺 人故意，亦即前者認知、意欲的客體是「生命危險」，後者則是「生命實害」。但 正如本文之前的分析537，所謂危險永遠是人主觀上的判斷而不是客觀上的實體
（誰能從客觀描述，「生命危險」長得什麼樣子？），而故意永遠是以行為人在行 為時所認知的事實來做判斷538，所以不管是殺人故意還是遺棄故意，最終都是行 為人在行為時對於其行為是否會導致死亡實害發生的一種預測而已，換言之，通 通都是行為人對「死亡可能性」的評估。通說用所謂的「客體差異」來區分遺棄 故意與殺人故意，毋寧說是一種逃避問題的循環論證。
第二款 從意欲要素區分？
另有學說539認為遺棄故意與殺人故意在認知要素並無差別，故應從「意欲」
要素來區分這兩者，詳言之，殺人故意是容任實害發生，遺棄故意是指信賴實害 不發生，但將實害發生與否繫諸於「偶然」因素之上；也正因為遺棄故意將實害 發生與否繫諸偶然，可非難性較一般的有認識過失（單純信賴實害不發生）來得 高，正好可以填補故意殺人與過失致死之間的規範漏洞。不過此一見解的問題至 少有二：一，有認識過失與殺人的未必故意之間的區分難題已經幾乎是學說上最 難解的理論爭議之一，如果要在這兩者之間創設出一種中間型態，勢必會使此一 理論爭議變得更加劇烈；二，一方面強調遺棄故意依然是「信賴結果不發生」， 一方面又強調「繫諸偶然因素決定結果發生與否」，事實上已經是接近互相矛盾 的兩個命題，蓋既然行為人情緒上也知道自己已經無法控制結果會不會發生（所 謂繫於偶然因素）卻還是著手為之，難道還能說行為人「信賴」結果不發生，所
536 參照本文第二章、第六節、第二項的整理。
537 參照本文第二章、第六節、第三項，以及本文第三章對於危險概念的論述。
538 這一點學說上應無異見，僅參照林山田，前揭註 225，頁 285。
539 參照本文第二章、第六節、第二項許澤天老師的見解整理。
以不具實害故意嗎？要化解此一矛盾，或許在概念上可以用合理／不合理的信賴 來區分這兩者（依據「不合理的信賴」是實害故意，依據「合理的信賴」是遺棄 故意），但如此一來依然只是把劃定界限的困難轉換另一組用語呈現而已，對於 標準的具體化依然沒有幫助（亦即：何謂「合理」？）。
第三款 意欲要素的檢討
上面兩款的探討基本上都還是以通說對於故意的定義（故意包含認知與意欲 要素）為基礎，而本款要先暫時跳脫出遺棄故意與殺人故意之間的區分問題，先 對故意是否包含「意欲」要素這一點進行檢討。此一問題的探討實益在於，如果 我們能夠否定故意並不包含意欲要素，然後也承認遺棄故意和殺人故意在認知要 素上並無差異的話，我們就能得出遺棄故意並無存在於殺人故意之外的必要性，
或至少可以專注在如何從認知要素區分這兩者，而不用再陷入如何以意欲要素做 區分的泥淖之中。
在正式對意欲要素提出本文意見之前，要先釐清的一點是，縱使是承認意欲 要素的通說見解，也是把「意欲」當成一項規範標準（法律的評價）來使用的540， 而不是以所謂「心理學式的故意概念」541為基礎，讓行為人可以透過其恣意想像 決定其是否可受歸責542。換言之，故意是刑法上的「評價標準」，和行為人的心 理狀態（評價客體）層次上有別，如果不能清楚區分這兩個層次，將會使認知要 素和意欲要素之間的關係更加混淆不清543。因此，接下來本文對於意欲要素的檢
540 參照許玉秀（1997），〈區分故意與過失：論認識說〉，載於《主觀與客觀之間》，頁 167-168，
台北：自刊。
541 所謂心理學式的故意概念，係一與心理學密切結合的主觀歸責理論，亦即直接以心理現象決 定故意過失之成立，並以犯罪目的之有無作為兩者之區分標準。詳細的介紹，參照徐育安（2009），
〈費爾巴哈之故意理論及其影響：以德國刑法為核心〉，《政大法學評論》，109 期，頁 8-23。
542 從此一角度切入，反對故意包含意欲要素的見解，可參 Ingeborg Puppe 著，許玉秀譯（1996），
〈故意與有認識過失之區別：論德國的通說〉，《政大法學評論》，55 期，頁 298-299。
543 正確觀察到這一點的見解，參照徐育安，前揭註 533，頁 135。
討，都是在「意欲作為評價標準」此一層次上做批評的，先予敘明。
第一目 意欲僅為局部性情緒
當我們決定要從事任何一個行動時，我們或多或少都會考慮這一個行動與我 們自身的利害關係，對於我們有利的因素（驅使我們從事此一行動的拉力）會讓 我們「想」這樣做（例如：吃下眼前這塊美味的蛋糕，可以讓我一解嘴饞之苦），
而對於我們不利的因素（阻止我們從事此一行動的推力）則會讓我們「不想」這 樣做（例如：真的把蛋糕吃下去的話，很可能會變胖而有害健康），因此在決定
而對於我們不利的因素（阻止我們從事此一行動的推力）則會讓我們「不想」這 樣做（例如：真的把蛋糕吃下去的話，很可能會變胖而有害健康），因此在決定