行為主體

第一項 「依法令或契約」的定義與範圍

第一款 多數學說、實務見解

因為無義務遺棄罪對於行為主體並無身分上的限制，其性質為一般犯，學說 上並無歧見³⁸，故本文此處集中討論有義務遺棄罪「依法令或契約」的性質，先 予敘明。

依照學說的看法，法令泛指一般法令，不問公法、私法，抑或刑事、民事、

行政法令，均包括在內³⁹。學說上常舉的例子，如民法上的扶養義務、道路交通 管理處罰條例第 62 條第 3 項⁴⁰所規定的肇事者救助義務⁴¹、刑法第 15 條第二項 的危險前行為⁴²等⁴³，甚至還有實務見解以消費者保護法第 4 條⁴⁴作為商店所有人

37 站在遺棄罪係保護生命法益的基礎上，對於本條將扶養義務與遺棄罪做出連結提出批評的見 解，如黃榮堅（2011），〈2010 年刑事法發展回顧：慾望年代，慾望刑法？〉，《臺大法學論叢》，

40 卷特刊，頁 1812-1815；許澤天，前揭註 3，頁 7-8。

38 僅參照林山田，前揭註 2，頁 102；甘添貴，前揭註 5，頁 182。

39 參照甘添貴，前揭註 5，頁 189；蔡墩銘，前揭註 2，頁 66；盧映潔，前揭註 2，頁 501。實 務普遍見解亦同，參照 85 年台上字第 5688 號判決、90 年台上字第 7547 號判決、91 年台上字第 4681 號判決、91 年台上字第 6447 號判決、92 年台上字第 4669 號判決、台灣高等法院台中分院 88 年交上訴字第 2557 號判決。

40 條項內容為：「汽車駕駛人駕駛汽車肇事致人受傷或死亡者，應即採取救護措施及依規定處 置，並通知警察機關辦理，不得任意移動肇事汽車及現場痕跡證據，違反者處新臺幣三千元以上 九千元以下罰鍰。但肇事致人死傷案件當事人均同意時，應將肇事汽車標繪後，移置不妨礙交通 之處所。」此一救助義務是在民國 94 年修法後方改規定於第 62 條第 3 項，本文遂引用現行法的 項次，不過文獻上所引用的條文若為舊法，則可能是同條第 2 項。

41 曾有法律座談會的意見認為此一義務僅為行政上的處罰規定，而非有義務遺棄罪的「義務」

來源，但並未被最後的結論所採。可參照司法院（72）廳刑一字第 376 號函的乙說、法務部（84）

檢（二）字第 0553 號函的肯定 B 說。

42 實務上採納危險前行為作為有義務遺棄罪義務來源的見解，可參照 85 年台上字第 1328 號判 決、96 年台上字第 401 號判決（教唆傷害行為亦屬危險前行為）、台灣高等法院高雄分院 96 年 上訴字第 1521 號判決。

救助義務的法令來源⁴⁵，至於憲法則不屬之⁴⁶。值得注意的是，學者強調法令所

因管理）作為有義務遺棄罪的義務來源，早期學說雖有持肯認見解⁵³，但多數學 說認為有牴觸罪刑法定主義的疑慮而予以否定⁵⁴。

第二款 特殊實務見解

除了上開普遍的實務見解外，有兩類較特殊的實務見解倒是值得特別注意。

首先是關於「法令」的範圍部分，有判決明白提到必須以危險前行為作為篩選的 標準，如 90 年台上字第 6358 號判決：「惟查刑法第十五條第一項所稱對於一定 結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與積極行為發生結果者 同；其先決條件，又以同條第二項規定因自己行為致有發生一定結果之危險者，

應負防止其發生之義務。質言之，倘行為人有為『自己之行為』之前提要件，且 已發生一定結果之危險情形者，即有課以行為人防止發生危險結果之義務，其理 至明。……道路交通管理處罰條例第六十二條第一項規定『汽車駕駛人，駕駛汽 車肇事致人受傷或死亡，應即採取救護或其他必要措施，並向警察機關報告，不 得駛離；……』此項處置義務之違反，應否負刑事責任，仍應以其有無刑法第十 五條第二項「負防止其發生之義務」為斷。」⁵⁵亦即並非直接將道路交通管理處 罰條例第 62 條當做有義務遺棄罪的「法令」，而是必須判斷是否因危險前行為而 負防止義務。此一見解自然有異於學說、實務通說，非常值得留意。

另一類實務見解則提到「故意」的危險前行為（如：故意傷害行為）不能作 為有義務遺棄罪的義務來源，如 101 年台上字第 5706 號判決：「而故意犯重傷罪 之行為人，立法者本難對其有防止重傷結果發生之期待。則原判決以侯保成遭翁

53 參照周冶平，前揭註 4，頁 676。

54 參照甘添貴（1996），〈駕車肇事逃逸之刑事責任〉，載於《刑法之重要理念》，頁 325，台北：

瑞興；王皇玉，前揭註 50，頁 43。相同實務意見，可參照司法院（72）廳刑一字第 376 號函、

台灣高等法院高雄分院 92 年上訴字第 898 號判決（本判決對於「依法令或契約」的認定十分嚴 謹，頗值一讀）。

55 相同判決見解，可參照 86 年台上字第 2806 號判決、85 年台上字第 2605 號判決。

全璋故意毆打成重傷之行為而陷於無自救力之人，遽引用刑法第十五條第二項規 定，認翁全璋依「法律」有扶助或保護侯保成之義務，因而論以同法第二百九十 四條第一項違背義務之遺棄罪責，即有適用法則不當之違誤。」⁵⁶亦即，理由是 對行為人不具救助的期待可能性。固然，如果是出於意圖故意而殺人者，要賦予 其救助義務自然沒有意義（不然行為人幹嘛殺人？），問題是如果僅出於未必故 意殺人或是故意傷害的情況，行為人未必欠缺救助的期待可能性，直接使其不負 救助義務可能並非允當⁵⁷。

第二項 與刑法第 15 條（保證人地位）的關係？

如同本章一開始所提到的，本罪的「依法令或契約」要如何和刑法第 15 條 所規定的保證人地位做區分，很可能會是遺棄罪與殺人罪之間的區別關鍵。不過 在學說上這兩者的區分並不清楚，有可能被理解為有廣泛的交集關係，甚至是完 全的重疊關係⁵⁸。事實上，我們從上開對於「契約」的學說討論中，就可以發現 學說是用保證人地位中的「事實上承擔」概念予以理解⁵⁹。如果依照這樣的理解 方式，要從「義務來源」的角度來區分遺棄罪與殺人罪恐怕就相當困難。

這個問題，我們可以先從「依法令或契約」的立法作用為何來觀察。依照多 數學說的看法，無義務遺棄罪和有義務遺棄罪的「遺棄」限於積極行為（作為），

而有義務遺棄罪的「不為扶助、養育或保護」（消極遺棄罪）則為消極行為⁶⁰。

56 類似判決見解，可參照 96 年台上字第 3881 號判決（本判決處理的是肇事逃逸案件，其認為 肇事逃逸罪的「肇事」不能出於故意，否則難以期待行為人予以救助；有義務遺棄罪亦同）。

57 肯認故意不法前行為可以作為保證人地位來源，並有詳細論證的見解，參照蔡聖偉（2008），

〈論故意不法前行為所建構之保證人義務〉，載於《刑法問題研究（一）》，頁 229 以下，台北：

元照。

58 參照高金桂（2005），〈有義務遺棄罪與肇事逃逸罪之犯罪競合關係：以台灣高等法院八十九 年度交上訴字第八號刑事判決為基礎兼論刑法第二條之適用問題〉，《月旦法學雜誌》，121 期，

頁 245。

59 參照註 50 所引之文獻。

60 詳請參本章下一節。

因此，有認為對於消極遺棄罪這種純正不作為犯來說，「依法令或契約」是用來

的規制範圍，還可以避免遺棄罪再被往義務違反說方向解讀，至於無義務遺棄罪 刑度過低⁶⁵的問題則應該一併予以調整⁶⁶。

值得注意的是，也有學者正面的肯認有義務消極遺棄罪確有獨立於不作為殺 人罪的規範作用，換言之，「依法令或契約」和保證人地位的範圍並不相同。此 一見解認為，保證人地位的範圍並不如通說所理解的那麼寬，而應該以危險前行 為作為唯一的義務來源⁶⁷，如果刑法要在危險前行為之外，基於社會特別強烈的 依賴性承認某些較低層次的保證義務，則必須透過純正不作為犯的立法方式予以 建構，例如基於子女對於父母的扶養義務⁶⁸而來的消極遺棄罪。不過考慮到這是 較低層次保證義務的違反，其法定刑應該比不純正不作為犯來得輕，這一點也可 以從有義務遺棄罪與不作為殺人罪的刑度差異看出來⁶⁹。

上面的爭議問題可以分成幾個部分來分析。首先，從刑法第 293 條第一項與 第 294 條第一項的文字對照來看，到底要把「遺棄」限制於積極的遺棄行為（亦 即，不承認不純正不作為的「遺棄」），將所有的消極遺棄行為留給「不為扶助、

養育或保護」（純正不作為犯）處理；還是依然承認「遺棄」可能會有不純正不 作為的型態，但是將「不為扶助、養育或保護」解為不純正不作為遺棄的特別規 定⁷⁰？如果是後者，那麼似乎「依法令或契約」就沒有獨立於保證人地位以外的 意義，有義務消極遺棄罪縱使作為形式上的純正不作為犯也沒有實質的規範作用

71。如果認為有義務消極遺棄罪應該要有獨立的規範作用，那麼勢必要檢討保證

65 刑法第 293 條第一項的刑度僅為六月以下有期徒刑，相對於有義務遺棄罪（刑法第 294 條第 一項）六月以上、五年以下有期徒刑輕上不少。

66 參照許澤天，前揭註 3，頁 26-28。

67 詳細論證，參照黃榮堅（2000），〈論保證人地位〉，載於《刑罰的極限》，頁 35-52，台北：元 照。

68 不過黃榮堅老師對於透過法律建構子女對於父母的扶養義務的正當性（所謂最低限度的社會 連帶？）有根本性的懷疑，詳請參照黃榮堅，前揭註 37，頁 1814-1815。

69 參照黃榮堅，前揭註 67，頁 52-55。

70 相關討論，本章下一節會再予詳述。

71 如此理解，參照許澤天，前揭註 3，頁 21、27。

人地位和純正不作為犯的作為義務的範圍有無差異、差異何在，而這個問題自然 涉及到保證人地位和純正不作為犯的作為義務各自的功能與標準為何。如果依照 一般通說對於保證人地位的廣泛認定，「依法令或契約」有獨立作用的範圍相對 較小；但如果是依照上開對於保證人地位較為限縮的見解（僅以危險前行為為義 務來源），「依法令或契約」就較可能取得其獨立規範意義。因此，如果要釐清「依 法令或契約」的性質，還是必須要從保證人地位的基礎開始談起。關於這一點，

人地位和純正不作為犯的作為義務的範圍有無差異、差異何在，而這個問題自然 涉及到保證人地位和純正不作為犯的作為義務各自的功能與標準為何。如果依照 一般通說對於保證人地位的廣泛認定，「依法令或契約」有獨立作用的範圍相對 較小；但如果是依照上開對於保證人地位較為限縮的見解（僅以危險前行為為義 務來源），「依法令或契約」就較可能取得其獨立規範意義。因此，如果要釐清「依 法令或契約」的性質，還是必須要從保證人地位的基礎開始談起。關於這一點，