第三章 與未成年人性行為之刑法規範分析
第三節 十六歲至十八歲之未成年人─兒童及少年性剝削防制條例第
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對性事物的不同處理能力，其在論述之初也認為對於合意與否的認定本應採取個 案認定的方法，只是對於年幼的兒童來說舉證不易，但是這樣的想法足以讓我們 獲致兩點重要的觀察切入重點，第一，未成年人的群體間可能存在著對於性事務 認知能力和處理能力的異質性。第二，刑法上限制對於未達一定年齡的性交同意 能力背後的理由可能與未成年人自身的認知能力發展無關，而是一種具規範意涵 的價值判斷。
第三節 十六歲至十八歲之未成年人─兒童及少年性剝 削防制條例第三十一條之規範分析
第一項 立法沿革與規範概覽
我國於 2014 年 6 月通過兒童權利公約施行法後，正式將聯合國兒童權利公 約內國法化，而為了遵守公約的要求進行全面檢視我國的既有規範，立法院於 2015 年 1 月立法通過「兒童及少年性剝削防制條例」(以下簡稱性剝削條例)，並 於隔年 11 月由行政院院臺衛字第 1050183667 號令發布定自民國一百零六年 (2017 年)一月一日施行。該條例的立法主要目標是取代原本「兒童及少年性交易 防制條例」，擴張管制界限至「兒少性剝削180」，藉以給予兒童及少年更完整的 保護，觀察性剝削條例之規範可分做三大類六種類型的犯罪181包括：
(一)對價之兒少性交或猥褻行為：其次類型可分為
⑴「合意型附對價之與未成年人性交猥褻罪及其擴張處罰類型（包括前階段 之促成行為／後階段之收受被害人）」（性剝削條例第 31 條、第 32 條）
⑵「非合意型附對價之與未成年人性交猥褻罪及其擴張處罰類型（包括前階
180 依照兒童及少年性剝削防治條例第 2 條規定對於性剝削之定義為：「一、使兒童或少年為有 對價之性交或猥褻行為。二、利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽。三、拍攝、製 造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。四、
利用兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等侍應工作。」
181 許恒達，兒童及少年性剝削防制條例刑事責任之評析，月旦刑事法評論第 1 期，頁 51-52，
2016 年 6 月。
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段之促成行為／後階段之收受被害人／結合犯暨結果加重犯）」（性剝削條例第 33 條、第 34 條、第 37 條）
(二)利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽：
⑶「促成未成年合意或非合意之性交、猥褻行為以供人觀賞，及其擴張處罰 類型（包括非合意型之結合犯暨結果加重犯）」（性剝削條例第 35 條、第 37 條）
(三)拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、
光碟、電子訊號或其他物品：其次類型可分為
⑷「拍攝未成年人之性交、猥褻影像及其擴張處罰類型（包括前階段之促成 拍攝／非合意型拍攝／非合意型之結合犯暨結果加重犯」（第 36 條、第 37 條）
⑸「散布未成年人性交、猥褻影像及其擴張處罰類型（包括意圖散布而持有、
無正當理由持有）」（第 38 條、第 39 條）
最後是針對以上三大類行為的宣傳行為，另外構成獨立處罰規定：
⑹「散布足以促使未成年人為三類性剝削行為之訊息」（第 40 條）
而本文欲討論的類型主要在第一類的第一種次類型，集中在第三十一條的合 意型與未成年人為對價之性交行為，而該條文的處罰範圍與刑法相比，將年齡層 擴及至十八歲以下皆屬行為客體。而關於該性剝削條例所要保護之法益與所處罰 的核心究屬「性交易」抑或者是「與未成年人發生性行為」則需要進一步分析並 探討。
第二項 保護法益之界定
第一款 避免性剝削為非難觀點
在性剝削條例的前身即兒童及少年性交易防制條例還存在時，便有論者認為 為保護未成年人權利及兼顧兒少最佳利益，應該將可能造成汙名化效應的「性交 易」一詞作修正，其原因在於性交易此一用語將使得實務操作上認為性交易乃是 你情我願之行為，未成年人在其中雖不是犯罪者，但這樣的差異便使得實際上不
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再將未成年人當作「被保護者」，而可能將其視為「偏差者」，這樣的汙名化、偏 見不僅存在於社會大眾的想法與司法體系內，即使連社會工作者也會不自覺將從 娼少女視為犯罪者，而在服務過程中產生價值與倫理上的衝突182。釋字 623 號 解釋解釋理由書亦引用兒童權利公約第十九條即第三十四條說明：「兒童及少年 之心智發展未臻成熟，與其為性交易行為，係對兒童及少年之性剝削。性剝削之 經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦 有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年免於從事任何非法之性活動，乃普世 價值之基本人權。183」因此在性剝削條例立法通過之後，學界即有認為該條例保 護之法益為避免未成年人受到性剝削。
所謂「性剝削」，是指針對兒童及青少年在身心成長尚未成熟成為一獨立個 體前，對性活動並未有足夠認知，而他人以優勢地位來促使兒童或青少年從事性 相關活動，藉以得到性滿足或謀取利益184，而有論者更指出性剝削之所以具備 刑法可罰性在於其將青少年工具化下的經常且長期的性相關活動之利用情形，對 於未成年人將產生許多生理上以及心理上的傷害，諸如罹患婦科癌症的高風險群 或是心理上的憂鬱、憤怒、自卑、疏離冷漠等等，且多數曾經於未成年階段從娼 的青少年，在自我認知及職業的選擇性上會受到限制而較無其他發展可能。但其 亦認為非長期式、工具式的性剝削現象即不具備可罰性，因此時下青少年基於個 體早熟、拜金、交朋友等理由所從事的援助交際，乃從被動的服務提供者轉變為 主動的性交易引誘者，此種行為刑法並無介入之正當性185。
觀察上述對於性剝削的論述，我們便可以發現性剝削所強調的是藉由集團式 的管控架構下，將未成年人置於性服務提供者的角色作為工具長期利用的行為，
182 李麗芬，論「兒少性交易」為何應正名為「兒少性剝削」，社區發展季刊第 139 期，頁 284，
2012 年 9 月。
183 摘錄自釋字 623 號解釋解釋理由書。
184 謝采倩，兒童及少年性交易防制條例之研究─以雛妓問題法概念之相關議題為中心，中正大 學法律研究所碩士論文，頁 121-124，1998 年 6 月。
185 盧映潔，兩小無猜是原罪？─刑法第二二七條之與幼年人性交猥褻罪及相關條文的修正研議，
月旦法學雜誌第 152 期，頁 221-224，2008 年 1 月。
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而此類的犯罪集團也通常會利用暴力或毒品去控制賣淫者186，在這樣的前提底 下也不難理解實證上的研究會指出性剝削會對未成年人帶來極大傷害，但問題是 性剝削條例第三十一條所描述的構成要件並非以未成年人處於遭受長期性、工具 性利用之情境下為前提，其處罰範圍更擴及到非屬性剝削情形下的性交易行為，
故本文認為此種避免未成年人遭受性剝削的說法有待商榷。
第二款 維護性風俗為非難觀點
另有論者認為自 1999 年妨害性自主罪章修正後，刑法對於性相關的保護法 益呈現保護「性自主」與「性風俗」的二元結構，故性剝削條例也應放置在這樣 的脈絡中做觀察方能定位其保護法益為何，而現行刑法中的規範架構中並不處理 16 歲以上之人的合意性交或猥褻行為，無意肯認 16 歲以上之人有性自主的權利，
因此不論發生合意性行為的動機為何都應該與性自主的侵害無關，此時性剝削條 例第三十一條第二項的規定在解釋上即產生無法以侵害個人法益的角度來論證 其保護法益的衝突。此外，該條例三十一條原則上並不區分性交及猥褻行為的不 同刑責，也顯然與刑法保護性自主時會認為性交與猥褻行為係對被害人性自主產 生不同程度干擾的觀點不符，因此性剝削條例第三十一條的處罰並非以保護未成 年人的性自主或身心健全發展，而是保護以性風俗為基礎的社會法益，而提供金 錢對價實現的性交易行為所侵害的即是成人對於 16-18 歲之未成年人的純潔、健 康、同時不得在尚未成年以前就貿然透過金錢交易接觸性活動的風俗秩序想 像187。
上述觀點透過比較刑法與性剝削條例的體系觀察建構系爭規定的保護法益，
本文認為殊值可採，然而這樣的解釋方式將使得性剝削條例第三十一條的處罰核 心並不在於與未成年人發生性行為，而是「性交易」本身才是觀察重點，進而若
186 惡情侶用毒品控制未成年少女 經營應召站要她們去接客，ETnews 新聞雲，2016 年 8 月 19 日，http://www.ettoday.net/news/20160819/758941.htm ；屏東最大應召站 毒品控制少女賣淫，
TVBSnews，2007 年 3 月 14 日，http://news.tvbs.com.tw/local/331522 最後瀏覽日期：2017 / 6 / 4。
187 許恒達，兒童及少年性剝削防制條例刑事責任之評析，月旦刑事法評論第 1 期，頁 54-59，
2016 年 6 月。
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欲探討其可罰性基礎是否存在可能也脫離了本文所欲探討的範圍。故在本節最後，
本文將稍偏離主題，嘗試處理與未成年人性交易的可罰性問題。
第三項 獨立規定與未成年人性交易的可罰性基礎
我國現行法架構下對於性交易的刑法管制，基本上對於成人間的性交易並無 刑事制裁，但卻對與未成年人發生性交易時進行刑法管制，這樣區別對待的處理 方式是否意味著當性交易的對象是未成年人時，有其特別的利益值得刑法保護？
有論者認為未成年人之所以選擇從事性交易，乃是因為其對於環境系統的不 適應，縱使自稱自願，仍屬於「虛假意識」，不可能基於真正的自主而做出決定188， 亦有論者從分析從事性交易的少女所具備的「動機因素」，如不穩定家庭、不喜 或不擅讀書、家庭暴力、性侵害、逃家輟學等，便很容易進入到色情市場，另根
有論者認為未成年人之所以選擇從事性交易，乃是因為其對於環境系統的不 適應，縱使自稱自願，仍屬於「虛假意識」，不可能基於真正的自主而做出決定188， 亦有論者從分析從事性交易的少女所具備的「動機因素」，如不穩定家庭、不喜 或不擅讀書、家庭暴力、性侵害、逃家輟學等，便很容易進入到色情市場，另根