第三章 與未成年人性行為之刑法規範分析
第四節 十八歲至二十歲之未成年人─具有完全性自主能力之人
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最後本文認為，在非受犯罪集團利用強迫手段達成性剝削目的的情形下，獨 立規定與自願從事性交易的未成年人發生性行為並不具備任何刑法介入的理由，
而即使引用了不論是性風俗或是性剝削的觀點來論證刑法介入的正當性，也不應 區分年齡層，不論是成年人或是未成年人皆應管制。而就性交易行為採取「性風 俗」此一法益的見解是否值得刑法介入保護，本文基本上的態度也認為面對性工 作者的管制手段，也應當避免刑法遁入泛道德化的脈絡中成為了價值觀形塑的控 制工具。
第四節 十八歲至二十歲之未成年人─具有完全性自主 能力之人
18-20 歲之未成年人在刑法規範體系中，不同於 18 歲以下的未成年人一般有 著相應的刑法管制規範，而這樣的差異應可理解為立法者的有意疏漏，而不能在 法學解釋方法上認定為需要進行補充的法律漏洞。易言之，此一年齡區間的未成 年人，僅有在民法上有行為能力上的限制，但是在性事務的決定或者性生活的創 造、表達上，已被法律認可具有完全的性自主決定能力，而承接上一節對於兒童 及少年性剝削防制條例的規範分析，本文甚至認為目前刑法規範體系中所呈現的 架構，對於未成年人具備完全性自主能力的年齡界限實際上是以 16 歲作為區隔 標準，一旦年齡滿 16 歲之後，在刑法的評價上即認為該未成年人具有在性自主 權能上的決定能力。
因此在刑法的架構中，若是與 18-20 歲之未成年人發生性行為，除非行為人 符合妨害性自主罪章中其他基本類型的性犯罪構成要件，否則即是刑法框架中認 為屬於國家不應干預的私人性生活，也不會有任何法益侵害的情形出現在此類事 件中。
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第五節 小結
本章針對刑法第二百二十七條以及兒童及少年性剝削防制條例第三十一條 進行規範分析，我們初步可以發現在兒童及少年性剝削防制條例中的規範目的並 不在於處罰「與未成年人發生性行為」本身，而是在處罰「性交易」的存在，只 是性交易必然伴隨著性行為的發生做為前提，因此在觀察視角上會與本文的研究 範圍產生重疊的現象，然而本文不欲針對國家是否應該干涉並規範性交易的存在 進行詳細的論述，不過即使站在國家已透過刑法規範處罰性交易的前提下，我們 依然不能理解為何唯獨未成年人的性交易採用刑事制裁的手段，而成人間的性交 易卻可能只採用行政處罰的手段來規範的差別待遇正當性。而即使採取性剝削的 觀點來論證，也必須在規範上省思單純自願型的援助交際或伴遊與犯罪集團透過 組織及控制手段進行的性產業剝削之間的差異，才可能為其找到獨立處罰正當性 的可能。
而針對刑法第二百二十七條的部分，從九十九年第七次刑庭決議的內容便可 以發現實務嘗試將未成年人的群體中劃分出一群對於性可能沒有任何認識的幼 年群體，這在概念上的意義便是本罪構成要件中整整橫跨十六年的年齡範圍中最 少可以被區分為兩種未成年人群體，一是成長階段到達一定水準而對於性有一定 認識及表達能力的群體；二是成長階段尚在幼年時期對於性的意義和認識以及表 達能力幾乎為零的群體。雖然這樣的區分對於變化性強、異質性高的未成年人群 體仍顯得不夠細緻，但我們仍然可以初步地掌握到本罪規範的客體可能有性質上 的不同，這樣的不同可能也牽涉到刑法規範與未成年人性行為的作用可能必須有 不同的理由。
因此本文至此仍應回頭省思兩個問題，一是刑法為何不能保護道德或集體意 識形態的想像？過於直覺及跳躍式的結論似乎不能成為否定該條犯罪存在的理 由；二是雖然我們能夠在概念上找出一群需要被保護的未成年人，但是畢竟本條 犯罪在形式上是不以保護客體之決定自由受到干涉的情形，那麼法律或刑法介入
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的正當理由又何在呢？若我們對於這樣的問題又是以回歸類比刑法其他規範型 態或是得被害人承諾的法理上概念來討論的話，似乎不能直接解釋可罰基礎之所 在。因此本文將在下一章嘗試分析這兩個問題並勾勒出與未成年人性行為之可罰 範圍。
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