第五章 與未成年性行為的刑法規範再造
第一節 年齡門檻的正當與未成年人的性發展
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第五章 與未成年性行為的刑法規範再造
在上一章的討論中，我們可以發現在與未成年人性行為的可罰性界限上，我 們只能找到在未成年人處在對於性的認知能力和理解能力尚未具備一定程度的 情況下，刑法才有其正當性予以介入，而反映在實證法上的規範模式，現行法或 比較法上常常透過劃定一定的年齡門檻作為界限，將上述群體透過年齡門檻的設 計凸顯出來作為刑事制裁的基礎，然而針對這樣的處理方式是否有值得省思的地 方？我們必須進一步透過心理學以及社會學上對於人類性發展的描述有所認識 才能回應在法律規範上的制度設計正當性的問題。而若是我們不採取年齡門檻作 為立法規範的模式，那麼我們是否能夠尋找其他的規範模式來表達刑事制裁介入 的空間？本章將回應這樣的問題並給出本文的建議。
第一節 年齡門檻的正當與未成年人的性發展
第一項 心理學上的觀察
性既然作為人類生命歷程中形塑及表現自我人格的重要部分，人類的情慾發 展過程便是我們在面對相關規範議題時不得不注意的面向，但是性除了受到本能 與賀爾蒙的「生物性」作用外，更受到「心智」(包括思考、判斷、分析、決定 等內在心理活動)的影響232。從心理學的角度來說，人類性發育的過程是由許多 不同因素所湊合而成的，每一個因素自出生開是即各有其發展的過程，例如嬰兒 期的陽具勃起、嘴唇的發慾力是由幼年一般的觸覺習練出來的，但起初只不過是 身體上的快感，並沒有性戀的意象做陪襯，目的僅為滿足當時莫名其妙且還是模 糊印象的一種生理上需求，到了青春期以後這些慾望與感官的現象會和別的現象 集合在一起而成一個新的現象，那現象才配叫做「性」的現象，或叫做愛慾現象
232 毛萬儀編著，幼兒性教育，頁 1-4，2001 年初版。
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(amore)233。因此性的發展過程，除了性生理及性行為反應的「生物性」外，也 包含了性別角色認同、性心理、愛與情感的「心理性」，以及與他人互動過程中 的性別角色扮演、性態度及價值觀、人際關係等的「社會性」234。
從性生理的發展來看，指的是人類在性腺及賀爾蒙分泌上的發展，一般來說 人們到了俗稱的青春期時，性器官的發育才會逐漸成熟，也開始會有第二性徵的 出現235，但是有關性的行為與情緒並非在性器官成熟後才出現，人們從出生開 始就是性慾的生存體，有著所謂性的作用及體認，例如有些愛撫寶寶的動作及某 些擦拭身體的動作(尤其是擦拭生殖器官的部分)會引發孩子感官方面的樂趣，使 他們想要重複如此的動作，因此孩子幾乎是在不自覺的狀況下靠緊大腿，以手自 摸或壓按身體，孩子甚至會有類似性高潮的現象出現236，在年紀稍大一點到三 至六歲時，身體的觸摸，藉此發現並主宰自己的身體，確認自己的性別，透過探 索身體不同的部位、了解身體結構，但這個階段仍屬於自我色慾的樂趣，完全以 自己為中心，自我滿足237。這也是為何孩子成長到約三、四歲時，會開始與同 伴玩起扮演醫生病人的遊戲，因為在他們的認知中，去看醫師做定期檢查時，醫 師總可以叫他們脫衣服，彷彿看診的情境可以允許侵入身體的私密，因此玩醫師 遊戲可以光明正大探索身體的私密世界，但孩子們的觸摸的性還是僅止於感官上 的好奇，而非真正的性行為，與成人世界的性差得可遠238，這也是為什麼這個 時期的孩子若是想知道嬰兒是怎麼來的，這種好奇與願望並非表示他已經有了性 的自覺或性的意識，而純粹是知識生活上的進展239。類似的看法在國內文獻也 有指出學齡前期的孩子(約 4-5 歲)對於性會相當好奇，可能會出現撫摸自體的行 為、與其他孩子玩「性遊戲」(與身體刺激所造成的愉悅感有關的遊戲)，6-10 歲 的孩子所玩的性遊戲則是以同性集體的形式進行，例如向他人暴露生殖器以為玩
233 Havelock Ellis 著，潘光旦譯注，性心理學，頁 92，2002 年 8 月初版。
234 毛萬儀編著，幼兒性教育，頁 1-8，2001 年初版。
235 可參照本文第二章之介紹。
236 Carol K.Sigelman David R.Shaffer，游恆山譯，發展心理學，頁 684，2001 年 7 月初版
237 Marcel Rufo 著，李淑寧譯，孩子的情慾世界，你知道嗎？，頁 74-75，2005 年初版。
238 Marcel Rufo 著，李淑寧譯，孩子的情慾世界，你知道嗎？，頁 71，2005 年初版。
239 Havelock Ellis 著，潘光旦譯注，性心理學，頁 115，2002 年 8 月初版。
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向觀點來敘述的演化理論、Money 與 Ehrhardt 的生物社會論；比較偏向社會觀點 來敘述的則有 Freud 的心理分析理論、社會學習理論、Kohlberg 的認知發展理論、Martin 與 Halverson 的性別基模理論 242，上述理論中以佛洛伊德的心理分析理論 在後世的討論中被批評的最慘，因為佛洛伊德基本上認為人類的性發展基本上構
242 這些理論的詳細說明可參照：David R.Shaffer、Katherine Kipp 著，張欣戊、林淑玲、李明芝 譯，發展心理學(下)，頁 765-782，2010 年 5 月初版一刷；Carol K.Sigelman David R.Shaffer 著，
游恆山譯，發展心理學，頁 691-706，2001 年 7 月，初版；David R.Shaffer 著，林翠媚、黃俊豪 等譯，發展心理學(下冊)，頁 717-734，2006 年 12 月初版四刷。
243 David R.Shaffer、Katherine Kipp 著，張欣戊、林淑玲、李明芝譯，發展心理學(上)，頁 59-60，
2010 年 5 月初版一刷。
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論：其認為生物、社會學習、認知發展和性別基模觀點各自以重要的方式促成我 們了解性的差異和性別角色發展。
在胎兒期間，生物社會理論說明出生前發生的重要生物發展，致使人們將小 孩標記為男孩或女孩。
從出生至 3 歲時，社會學習理論強調區別增強歷程，說明早期的性別分化和 性別一致的行為大多是父母鼓勵或阻止不適合其性別的行為，而早期的社會化以 及基本分類技能的發展，讓孩子開始出現基本的性別認同。
在性別認同建立後，約是 3-6 歲的階段，兒童便會開始找尋關於性差異的訊 息，形成性別基模，而且真正變得積極表現這些他們視為「適合」自己生物性別 的行為，像是男生和女生像甚麼樣子、作為男生和女生該如何思考和行動、模仿 被認為適合自己性別的行為等。
6、7 歲時孩子終於了解自己基於生物特徵而區分出的性別不會改變的性別 恆定感，因此從這個階段到青春期開始為止，兒童會比較少關注和仰賴性別基模，
而是越來越注意同性楷模的行為，以決定哪種態度、活動、興趣和嗜好最適合自 己的性別和獲得和自己性別一致的癖好和特質；青春期之後，身體上劇烈的生理 變動結合了新的社會期待，將使得青少年重新檢視自己的自我概念，最終形成成 熟的性別認同244。
青春期的來臨讓人類生理和身體產生劇烈的變動，性器官的成熟所帶動的性 驅力，使得青少年開始有了更多性方面的慾望，而從兒童時期累積對於生理上的 性知識與社會性別角色認同等概念也開始整合起來，思索該如何表達性慾以及性 取向，也開始嘗試建立不同的人際關係和社交活動，進入了形塑自我認同的過程。
雖然每個個體在性成熟的發展上各有不同，有早熟及晚熟的現象，但大體上來說 整個人類性成熟的發展在這近百年來的趨勢是不斷年齡趨前的態勢，這也使得青
244 David R.Shaffer、Katherine Kipp 著，張欣戊、林淑玲、李明芝譯，發展心理學(下)，頁 782-783，
2010 年 5 月初版一刷；毛萬儀編著，幼兒性教育，頁 2-26-2-27，2001 年初版。
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少年發生第一次性行為的時間點相對於過往來得提早245。在青春期的初期，青 少年首先是對自己的身體變化產生興趣，漸漸地也開始對於別人的發展感到興趣，
在察覺到自身的性感覺與性驅力後，青少年會開始嘗試某些試驗：觸摸自己、玩 弄自己的性器官以探索新的發展，甚至在這些操作中體驗到性高潮，之後青少年 更感興趣於別人一起進行性的試驗，也可能發生了人生第一次的性行為，而青少 年想要性的原始動機為何？心理學上的觀察是青少年的性欲常常是受到情緒的 各種需求所驅動的，包含了渴求情感、化解寂寞、獲取認同、展現男性或女性的 特質、提升自尊、表達憤怒乃至避免無聊246因此在青少年階段對於性的探索和 發展，除了來自於好奇和尋求性刺激與慾望釋放的渴望外，有更多是來自於需要 另一人的關愛、情感、親密與接納。
第二項 社會學上的觀察
雖然心理學的知識體系內也常常將社會、文化的因素納進心理活動的影響因 素中，但社會學更關注的則是整體社會結構對個體產生的影響，1973 年美國社 會學家 Gagnon 與 Simon 提出性腳本理論嘗試解釋人類的性行為模式。所謂「腳 本」，是用來指導表演並理解劇情的本子，借用這樣的戲劇表演的術語，社會學 家將之比喻成社會、文化等外在環境對人類行為的規範與指導。而腳本規定了各 類社會行為的人物、內容、時間、地點及原因，使人們在行動時知道自己在做甚 麼、同甚麼人做、在甚麼時間和地點做以及為什麼這樣做，人們透過腳本去選擇 行為過程，檢查自己是否按規則辦事，並通過腳本的設計去記住行為的步驟。然 而腳本的內容是有限的、提綱式的設計，遠比人類的實際活動簡單，它僅能提供 大致的方向而不詳細規定每個細節，因此人們也並非完全是環境的被動者，擁有 由自身創造意義來共同形塑自我的主動性。
大體上人們會參考並依照腳本來採取行動，雖然人們也可以對腳本提出添改
245 可參閱本文第二章的介紹。
246 F. Philip Rice、Kim Gale Dolgin 著，連廷嘉、黃俊豪譯，青少年心理學，頁 124，2013 年 3 月修訂版三刷。
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刪除的變更，只是極少有人願意並且有能力創作出新的腳本，而能進一步把私人
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