第五章 與未成年性行為的刑法規範再造
第二節 法律規範的解釋與修正
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第二節 法律規範的解釋與修正
本文就分析與未成年人性行為的可罰性基礎之看法，認為刑法對於發展親密 關係與建構自我認同過程中所發生的未成年人性行為應不具備可罰性，僅有在對 於發展過程中尚未對性的認識尚在學習階段而較為懵懂的兒童方認為具有干預 的正當性，雖然就經驗觀察上可以就性成熟的特徵加以區分這二類群體，然而礙 於每個個體於成長過程中的差異性，使得刑法規範不能使用固定的年齡門檻作為 規範模式以免過度限制抑或者是保護不足，因此本文基本立場為應將此種刑事制 裁的手段採取個案觀察的方式進行構成要件的設計，並廢除現行法二百二十七條 之規定。那麼下一個問題就是，我們要如何在實證法上透過解釋或修正達成這樣 的目的。
第一項 刑法第二百二十五條乘機性交罪的解釋空間
第一款 乘機性交罪的行為態樣
刑法第二百二十五條的構成要件有兩項，分別規範對於特定情狀下的被害人 進行性交或猥褻之行為而予以處罰，其構成要件所列之特定情狀為：「對於男女 利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形。」，有論者認為本罪行為 人須於實行性交或猥褻行為以前，被害人因上述精神、身體障礙、心智缺陷或其 他相類情形，而處於不能或不知抗拒之狀態，與強制性交罪之區別在於被害人處 於一個「無法或難以擷取意願的狀態」，而行為人利用的這樣的狀態對其進行性 交行為，所以客體是否為構成要件所述的身心障礙者或心智缺陷者並不是重 點，257。而另有論者進一步分類上述行為情狀的類型：一、精神上的障礙，如嚴 重的憂鬱症、精神分裂病；二、身體上的障礙，如肢體殘障；三、心智缺陷，如 天生弱智；四、身心障礙的相類情形，如臥病在床、不勝酒力、休克昏迷、吸毒
257 盧映潔，強制性交罪與乘機性交罪之區別，月旦法學教室第 20 期，頁 16，2004 年 6 月。
108
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
恍惚、昏睡恍惚、由行為人以外之人製造之外界控制或影響的既存狀態等，並進 一步引用德國實務及學說的普遍說法對於「不知或不能抗拒」的內涵作了以下界 定，其係指「對於行為人的性需求，無法形成足夠的抵抗意志，或表達自己的抗 拒意志，或貫徹自己的抗拒意志」之情形258。
而最高法院 96 台上 4376 號判決對於乘機性交罪之情狀的定義則為：「對於 男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為 性交者，刑法第二百二十五條第一項設有處罰明文。其所謂相類之情形，係指被 害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類 似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至於被害人之所 以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責。」
由上述學說及實務見解的看法，我們可以得知乘機性交罪之情狀觀察重點在 於是否有「不知或不能抗拒之情形」，而不論被害人因為何種原因導致其在實際 狀況中對於性交的理解能力或是抗拒能力不足皆屬於該條犯罪所稱的行為情狀。
然而若是該不能抗拒之情狀係行為人所創造，例如：綑綁；或行為人若是利用處 於上述狀態中的被害人在認知能力、社會適應有關之智能技巧有所礙障或抗拒能 力較弱而施用少量的強制作用，例如：智能障礙者，即達到壓迫的程度，則應論 以強制性交罪259。
第二款 適用乘機性交罪的解釋可能
實務上對於智能障礙者在是否處於不能或不知狀態的認定上其實採用的並 非一旦有智能障礙或身心障礙之情形則一概論以被害人處於不能或不知抗拒情 狀的形式標準，而是個案實質認定，最高法院 104 年台上字第 346 號判決就指出：
「若被害人雖有輕度智能障礙，但僅係反映及理解能力較一般人為低，仍了解性 交行為之意義，而尚無不能或不知抗拒他人對其為性交行為之情形者，即與上述
258 林東茂，乘機性交與詐術性交，月旦法學教室第 60 期，頁 78-79，2007 年 10 月。
259 盧映潔，論智能障礙者的性自主自由，月旦法學教室第 125 期，頁 28，2013 年 3 月。
109
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
罪名之要件不侔。」
有論者就指出法院目前在處理這類案件的流程會先經由鑑定，確定被害人的 精神或心智狀況，常見的檢驗方式是由鑑定人透過與智能不足者之談話，探問其 是否對於自己和行為人之第二性徵、性行為的意義，與在何種前提條件下得發生 性行為等事項，以判斷其是否和多數社會成員擁有相同理解260，雖然該論者亦 批評現行實務將多數人的「正常性認知」作為標準將可能侵害智能障礙者自身的 性自主權利261，但我們依然可以發現對於智能障礙者而言，實務運作仍然傾向 個案認定其是否具備對於性行為意義是否欠缺理解，而非一概否定其性自主的能 力。
而對於性事務尚懵懂無知的兒童而言，其實在性的了解上十分接近於因智能 障礙或身心障礙而使得發展程度上較低於一般人程度的被害人，也常具備較高的 服從性與依賴性，容易對加害人的指示乖乖聽從而作出並非了解其意義的同意。
因此本文認為將尚無認知能力理解性行為意義的未成年人作為被害人不能或不 知抗拒狀態之一種類型，將這類懵懂無知的兒童遭遇性侵害的案件歸類於行為人 利用兒童特殊的狀態以致不知或不能抗拒而與之發生性行為，而以刑法二百二十 五條乘機性交猥褻罪對行為人予以處罰是有其在文義解釋上的可類比性的。藉由 實務個案調查認定其是否對於性行為之意義有無理解也是在現行法操作下是可 以涵納進「不能或不知抗拒」的內涵之中予以解釋的。
其實這樣的解釋方式其實在學說和實務見解都曾表達過類似的看法，學者王 皇玉認為在乘機性交猥褻行為中可類型化的三種態樣裡，其中一種便是「利用來 自被害人本身之心理制約而不敢反抗或放棄反抗之狀態」262，例如人對於幼童的 性交或猥褻行為，因幼童不知道要反抗或因心理恐懼而不敢反抗抑或者是因無助 或擔憂隨之而來的處境而放棄反抗，其沒有明確表達反對意思而默許的外觀，應
260 廖宜寧，乘機性交猥褻罪的規範適用問題─以精神障礙者之性自主權利為中心，台灣大學法 律學研究所碩士論文，頁 133，2012 年 7 月。
261 廖宜寧，乘機性交猥褻罪的規範適用問題─以精神障礙者之性自主權利為中心，台灣大學法 律學研究所碩士論文，頁 159-176，2012 年 7 月。
262 王皇玉，引狼入室，月旦法學教室第 87 期，頁 27，2010 年 1 月。
110
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
解釋為幼童處於精神障礙之相類情形而不能或不知反抗的狀態。實務見解上，九 十九年第七次刑庭會議的丁說見解也認為該系爭法律問題應可使用刑法第二百 二十五條做解釋與適用：「．．．．．．認被害人未具體表示無意願性交，即是 同意性交，或認非合意性交，即是違反被害人意願而為性交，均忽略被害人不能 或不知抗拒，而未表示同意，亦未表示無意願之情況，似有未妥．．．．．．論 以乘機性交猥褻罪，符合「年幼無知，不知抗拒」之事實，因此建議將二百二十 五條第一項之「其他相類情形」，解釋包括年幼無知而不知抗拒之情形，不以有 身障、智障者為限。」。
易言之，本於第二百二十五條之構成要件有「相類之情形」，應可透過尋找 兒童與構成要件所描述之精神障礙或心智缺陷的相符特徵以做解釋之基礎，而觀 察智能障礙者與兒童對於性的理解程度和具體認知，或許我們可以發現其甚為相 似的狀況，因此利用兒童近似於智能障礙者對於性無具體認知的既存狀態而與之 性交也就可以解釋成利用兒童因精神障礙或心智缺陷之「相類情形」。
這樣的解釋方式背後的思考脈絡在於將觀察視角從被害人的合意或不合意 的困難認定回到行為人所使用的手段上是否利用被害人的特定情狀，這其實也是 妨害性自主罪章本來就應有的思考方式，畢竟被害人的意願有無有時候難以認定 甚至隨時會變動，刑法觀察與評價的重點不應著落於被害人的主觀態度，而應側 重行為人所使用的手段，因此乘機性交猥褻罪的構成要件本來就是以行為人利用 特定既存狀態來達成侵害性自主的犯罪，將未成年人當中年幼無知的兒童，因自 身發展狀況的未成熟因而對性事務上呈現不能或不知抗拒的狀態，是讓我們重新 回到妨害性自主體系中本應側重的一種解釋方式。
111
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第二項 修法建議與實務操作問題
第一款 比較法的觀察
第一目 德國法
德國刑法關於與未成年人發生性行為的規範，基礎規定在 176 條第 1 項的規 定，任何人對未滿 14 歲之兒童（Kind）實施性行為，或令兒童對其為之，則該 行為人構成本條罪名，其刑度為 6 個月以上、10 年以下的自由刑。此一條文並 不直接確認兒童在受侵害時，是否已經意識到性的意義，而是直接處罰所有與未 滿 14 歲兒童實施性行為之人，此外在本條第二項也廣泛規範周邊的各種行為態 樣，包括包括行為人直接在被害人面前實施（第 1 款）、行為人令被害人在其面 前實施性行為（第 2 款）、行為人以提供兒童內容為色情之物的文書、圖片或言 論，而使得兒童被影響（einwirken）而引發性衝動（第 3、4 款）。
此外，對未成年人實施性行為或促成其性行為的規定還出先在 174 條、180
此外，對未成年人實施性行為或促成其性行為的規定還出先在 174 條、180