第四章 重新釐清與未成年人性行為之可罰基礎
第二節 道德、情感與刑法的關係
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(43.7%)、恐嚇威脅(51.5%)、暴力控制(20.4%)、及降低被害兒童警戒心(85.4%)，
由上可知獲取被害人信任及降低兒童警戒心是最常用的引誘兒童的犯罪手法，至 於恐嚇威脅以及暴力控制可能已不屬本條犯罪規範的範圍。而引誘手法所衍伸出 的訊息即是，加害人對於性和身體尚未了解甚深的兒童，利用其感興趣之事物而 加以侵害，而這些都屬於利用兒童對性之無知，並藉由建立彼此良好互動關係的 手法來誘騙被害人作出同意或形式上合意而與之發生性行為。
在上述的犯罪案件觀察中，對應到可罰性議題的討論上，我們必須在排除行 為人使用強制手段的案件中，初步分類的兩大類型，亦即青少年在具備一定程度 理解能力和認知能力的情況下合意發生性行為的情境，以及在年紀更輕、對於性 的理解能力及認知能力尚在發展過程的情況下發生性行為的情境分別探討其可 罰性基礎，前者涉及在個人以自由意思做出選擇後是否應受國家基於其他理由予 以限制的問題，而後者則是涉及在未能充分自願面對風險的特定情況下，國家是 否有介入干預的正當性問題。因此以下將透過法理學及法哲學的相關理論第二節 討論第一個問題；而在第三節則透過法律家長主義的相關理論基礎探討第二個問 題的解答，最後劃分出與未成年性行為的可罰性界限。
第二節 道德、情感與刑法的關係
第一項 刑法機能的特徵
刑法作為構築人類法律秩序的其中一環，其對於人類社會的功能及機能為何 必須回頭檢視刑法存在的目的，一般對於刑法存在的目的主要有法益保護以及規 範維護的兩種說法196，而前者認為刑法的任務在於保護法益，詳言之，有論者 介紹法益概念具有兩個最主要的功能，一是體系內涵功能(systemimmanent)，指 的是刑法的應用必須遵循法益原則，亦即個別刑法規定的解釋與適用必須以該規 定所保護的法益作為依據，而進行解釋適用時並不質疑該規定所預設之法益，直
196 黃榮堅，基礎刑法學(上)，頁 10，2012 年 3 月四版一刷。
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接以其合理存在為前提逕行推導出司法者應該如何判決的指示。二是超越體系功 能(systemtranszendent)或體系批判功能(systemkritisch)，指的是法益概念具有一個 前於實證法的實質內涵，以讓我們能藉由此一內涵去檢視實證法設定之法益是否 具有法益適格，此即涉及刑法正當性問題的判斷，而由於實證法是由立法者所制 定，因此從學理上提出的實質法益定義不但有導引刑事立法的作用，更有限制立 法者恣意的功能197。
而本文所欲探討的可罰性基礎，則必須由刑法所具備的體系批判功能來著手，
然而關於法益的定義或內涵為何，迄今學界並沒有一個較為清楚且成功的定義，
使得法益概念容易傾向於成為一種內容空洞的形式化概念，或者說是一種承載不 同價值的價值中立、價值開放的概念，這也是規範維護論者認為既然行為規範的 內容是可以任意填充的，那麼與行為規範內容相關的正當性問題就無法也不需討 論，而重視規範的效力、建立起穩固的規範，人們才可以藉由認知規範的存在使 得生活具有可預測性進而實現個人的自由198，然而當刑法僅是為了回應社會大 眾對於違反規範行為的否定時，只要是違背大多數人生活規範的行為都必須藉由 刑法來禁止，推導下去的結論將使得刑法成為了保護道德的一種工具，但道德本 身的抽象與不穩定卻無法符合刑法或法律明確性與穩定性的要求。其實規範維護 論的問題癥結是規範穩固的本身對於人類社會來說並不具備任何效益，對人們來 說有好處的毋寧是該規範所涉及的利益狀態是讓人們所接受或感到愉悅的，才是 效益所在，但這樣一來，我們就必須回頭面對法益保護論者最頭痛的問題─法益 內涵的建構。。
有論者介紹在古典刑法199的脈絡中人們對於刑法的任務與其界限主要來自 於社會契約論的建構與想像，而犯罪行為也僅有在對社會契約所保護的自由加以 侵害時才得以成立，法益作為正當入罪化的消極標準而取得一個體系性的地位，
197 周漾沂，從實質法概念重新定義法益：以法主體性論述為基礎，臺大法學論叢第 41 卷第 3 期，頁 983，2012 年 9 月。
198 黃榮堅，基礎刑法學(上)，頁 36-37，2012 年 3 月四版一刷。
199 此處的「古典」指稱的是立於啟蒙政治哲學之傳統。
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亦即無具體清楚的法益侵害，則無犯罪行為。惟法益保護在現代刑法中從一個消 極標準轉化為積極標準，從被塑造作為立法者不可引用某一法益保護的批評，轉 變成對立法者的一種得就特定行為形式施予刑罰的要求200。人類社會的發展益 趨龐雜多樣也使得刑法的規制與運用產生肥大化的效果，不論所涉及的領域擴大 (環境、經濟、智慧財產、資訊處理等各式附屬刑法)、整體法益與抽象危險犯的 擬定作為刑事立法的工具，都使現代刑法被擴張為一種內政的功能性工具，面對 這種特別模糊且大範圍的「整體法益」，許多學者皆提出必須盡可能地與個人法 益產生連結才能取得受保護的資格201。
然而與「個人產生連結」其實是個曖昧的標準，譬如意識形態或道德觀念的 維護似乎也可以和個人的利益產生連結，某個突破社會禁忌的行為都可以在現實 中帶來對於其他個人的不適感與傷害，因此，要排除這種接納意識形態侵入刑法 的可能，我們便要進一步回到甚麼是個人法益或者個人利益的範圍來界定，只是 我們若單純列舉出生命、自由、名譽、財產等利益作為個人利益的範圍並不能解 釋法益的定義或內涵，充其量僅是舉出了較無爭議的子集而已。如果我們掌握法 益定義的方法是遵循社會契約論的古典政治哲學脈絡，回頭尋找最接近社會契約 論性質的「憲法」作為定義方法，也會面臨憲法本身也是不斷變動與進化的法律，
除了傳統核心的基本人權清單，憲法也在隨著時代的變遷擴充出第二代、第三代 甚至第四代的基本人權。易言之，要找尋法益的定義與範圍我們可能必須透過其 他方法來界定刑法作用的界限。
有論者認為所謂的「法益」既然是刑法所保護的社會利益，而「利益」則是 為使人感受到愉悅的狀態202，這樣的說法大體上沒有太大問題，但卻也是因為 沒有太大問題使得這樣的定義沒有太大意義，因為「利益」的感受是來自於人類
200 Winfried Hassemer 著，陳俊偉譯，現代刑法的特徵與危機，月旦法學雜誌第 207 期，頁 246-247，
2012 年 8 月。
201 黃榮堅，基礎刑法學(上)，頁 25-28，2012 年 3 月四版一刷；Winfried Hassemer 著，陳俊偉譯，
現代刑法的特徵與危機，月旦法學雜誌第 207 期，頁 256，2012 年 8 月；亦可參考周漾沂對於德 國學說的介紹：周漾沂，從實質法概念重新定義法益：以法主體性論述為基礎，臺大法學論叢第 41 卷第 3 期，頁 987-991，2012 年 9 月。
202 黃榮堅，基礎刑法學(上)，頁 22，2012 年 3 月四版一刷。
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透過感官與外在事物的互動而形成的，一個會讓人感受到愉悅的事物有可能對於 他人來說是不愉悅的狀態，並且也沒有任何一個事物能永恆地引致每一個人的愉 悅或憎恨，換句話說，利益在邏輯上可能不存在普遍有效性的特徵，即使現實上 可能達到趨近於普遍被接受的狀態，也是一種偶然203。
進一步談，上述採取法益應還原至個人與之產生連結的學者，也有指出像是 純粹受意識形態驅動的刑事立法、單純違反道德的行為或態度、貶損人類尊嚴的 行為(例如器官移植的廣告)、影響他人感覺的行為、象徵性立法所禁止的行為以 及純粹的社會禁忌違犯等，都未侵害個人法益204。似乎法益的概念隱含著普遍 有效性的要求，在所謂個人關聯性標準外，存在著進一步決定何種事態得以成為 法益的標準，因此，在探求這個標準以前，我們必須先從道德、情感或意識形態 與法律之間的關係開始釐清。
第二項 道德與法律的關係
關於法律與道德之間的關係在法理學上的論爭最著名的便是各自代表自然 法主義與法實證主義的富勒(Lon L. Fuller)與哈特(Herbert Lionel Adolphus Hart，
通稱 H. L. A. Hart)之間長期的論戰，但本文無意探究法律的本質與道德之間是否 有密不可分的關聯並回答法律的本質是甚麼的問題，這顯然並非我們在思考法律 的界限要如何畫定時會出現的疑惑，易言之，本文站在實定法既存的立場上討論 與道德之間的互動，而非探究法律與道德是否具備同一性。而關於法律與道德之 間關係，我們更適合進入哈特與德夫林之間的論戰作為討論的主軸。
第一款 背景介紹
這場論爭起源於英國 1957 年由沃爾凡頓(John Wolfenden)爵士等十三名各方
203 周漾沂，從實質法概念重新定義法益：以法主體性論述為基礎，臺大法學論叢第 41 卷第 3 期，頁 993，2012 年 9 月。
204 Roxin,(Fn 6),§2 Rn 7.，轉引自周漾沂，從實質法概念重新定義法益：以法主體性論述為基礎，
臺大法學論叢第 41 卷第 3 期，頁 990，2012 年 9 月。
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面的專家所組成的調查委員會所出具的調查報告，一般稱為沃爾凡頓報告205， 當時的英國將賣淫與男同性戀的雞姦行為(sodomy)視為犯罪行為，而該調查報告 建議成年男子彼此同意並且私密進行的同性戀行為，不應在視為是一種罪行，而 賣淫雖不應視為不合法，但公然阻街拉客應予以禁止並加以處罰，因為此等行為 對一般公民造成侵犯及傷害。在此報告影響下，英國在 1967 年通過新法律，改 變了對同性戀長久存在的苛刻刑罰206。
面的專家所組成的調查委員會所出具的調查報告，一般稱為沃爾凡頓報告205， 當時的英國將賣淫與男同性戀的雞姦行為(sodomy)視為犯罪行為，而該調查報告 建議成年男子彼此同意並且私密進行的同性戀行為，不應在視為是一種罪行，而 賣淫雖不應視為不合法，但公然阻街拉客應予以禁止並加以處罰，因為此等行為 對一般公民造成侵犯及傷害。在此報告影響下，英國在 1967 年通過新法律，改 變了對同性戀長久存在的苛刻刑罰206。