第四章 重新釐清與未成年人性行為之可罰基礎
第四節 小結─與未成年人性行為的刑法可罰性
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歲以下的年輕人發生性行為的平均年齡是 15.9 歲110。
從以上的各國的資料呈現出來的趨勢我們可以發現普遍來說未成年人發生 性行為或開始從事性活動的年紀都不斷地往下移動，這背後的原因除了社會對於 性的觀念日趨開放而不在呈現保守禁錮的態度以外，也搭配著因為生活條件、營 養攝取變得更好所帶來的身體發育上的早熟與當代社會資訊流通的快速與易達，
讓未成年人所能接觸和認識性的機會變得更加容易，這樣未成年人性的現狀的現 象反映也呼應著本文前面提到的未成年人概念消逝與轉變的說法。在大環境的影 響下，未成年人生理以及心理的快速發展所造就的性的現狀也勢必將衝擊的既有 社會制度與規範，而使得這樣的社會變遷所帶來的需求可以在規範的條整與修正 中獲得回應。
第四節 小結
本章我們從社會學、歷史學、人類學的角度爬梳了其他領域學門對於「未成 年人」以及「性」的看法，這裡的第一個重點在於性不僅是人類出於生理上自然 而生的慾望的本能，更重要的不論是性的態度、觀念、規範的形成都仰賴於人類 互動過程中的社會關係進一步來決定，而非本質上或先驗上「性」就該有甚麼樣 的樣貌或是分際，如同「性」是如水一般隨著時代洪流流動的概念，「未成年人」
的概念也是如此，雖然就目前我們對於未成年人的定義，不論在規範上或是經驗 法則中都認為是泛指 18 歲以下的人類群體，但這樣的看法其實是個被建構出來 的結果，而非未成年人本質上的定義，本文更進一步透過其他學科領域的學者對 於未成年人的研究，就可以發現未成年人在現代化的過程中反而因為人類社會的 變動，使得未成年與成年之間的界限日趨模糊。
這反映在性的議題上也是如此。未成年人在很快地進入到整個社會的互動脈 絡中，不再是過往被留在特定場域學習技能的群體，在性的表現上面也呈現早熟
110 蘇芊玲，性別平等教育季刊第 57 期，頁 76，2012 年 2 月。
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的現象，因而不論是國外或是國內，發生第一次性行為的年齡都日趨降低，生理 上的身體發育也變得更早了，有許多「小大人」、「小成人」們也開始經營自己的 親密關係與情愛關係，發展自己的性生活，這些現象結合著當今社會的發展，或 許根本就是一個因為時代而生的自然現象。然而社會的規範卻彷彿忽略了未成年 人在當今社會影響下的改變，我們對於未成年人在性的議題上的看法依然呈現保 守與不支持的氛圍，這或許也反映了對成人世界來說，未成年人不僅具有情感的 價值，更可能肩負著某些特定的社會期待，所以我們希望未成年人要往成人們設 定的特定目標來努力，在規範與制度上也設計各式各樣要求成人肩負義務與排除 其他與未成年人無相關的事物進入到他們的生活中，「性」的規範也是如此，但 這樣的規範在透過國家公權力以刑事制裁的形式出現時是否顯得過於粗暴呢？
因此我們有必要對現行我國法對於這類「性」的刑事規範有進一步了解的需求。
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第三章 與未成年人性行為之刑法規範分析
在進入本章分析之前，必須先釐清和界定本文討論的範圍，於「未成年人」
的概念部分一般來說不至於有太大疑義，依照前章對於未成年人概念的介紹，
本文將採用民法對於未成年人定義的的規定，將未滿二十歲的人做為未成年人 概念的定義，而涉及將二十歲以下之年齡做為構成要件的刑法規範本文在此皆 會納入討論。再來是「性行為」的概念，性行為根據教育部國語大辭典的定義，
指的是男女交合的行為111，雖然這樣的定義可能與社會上多數是異性戀者有 關112；但我們依然可以回歸到刑法規範中找尋類似的概念，刑法第十條第五項 定義的性交113便可以讓我們界定在刑法規範體系中「性行為」的範圍，相對於 較為模糊不清且可能排除同性別間符合性交定義的「姦淫」概念114或者主要在 妨害性自主罪章中出現用以指涉更廣範圍的「猥褻」概念，性交的定義都相對 更為明確，並且從討論可罰性的角度而論，也可以是最核心的概念。故本文對 於性行為的概念界定採用刑法對於性交的定義為主，而不採用更為廣泛的「與 性有關之行為」或「性活動」做為本文性行為的概念。
而考慮刑法對於未成人的保護架構，在行為人利用強暴、脅迫手段、利用 未成年人不能或不知抗拒的狀態以及特殊監督服從關係下而與之發生性行為皆 有非專屬於未成年人的規範適用，故本文所指涉的討論範圍將排除未成年人非 出於強制或無法抗拒事由而與行為人發生性行為之情形。
依照前述的界定，本文可以初步可以歸納刑法以及各附屬刑法、特別刑法
111 教育部重編國語辭典修訂本，http://dict.revised.moe.edu.tw/cgi-bin/cbdic/gsweb.cgi，最後瀏覽 日期：2017 / 6 / 4。
112 尊重多元性別的社會裡，這樣的教育部辭典解釋也理應與時俱進。
113 中華民國刑法第十條第五項：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、
以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器 物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」
114 刑法二百三十九條構成要件所描述的行為，實務見解一般認為姦淫係指男女交媾行為，口交 行為或肛交行為皆不屬於姦淫的範圍內。參照台灣高等法院暨所屬法院 91 年法律座談會刑事類 提案第 7 號法律問題、法務部(87)法檢(二)字第 02560 號文。
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中，構成要件中含有未成年人以及性交行為的主要座落在刑法妨害性自主罪章 以及兒童及少年性剝削防制條例第三十一條的規定。但其實不論是刑法或是兒 童及少年性剝削防制條例，相關規範涉及的年齡層都相當廣大，未成年人從零 歲到十六歲或十八歲之間的智識程度與變化都相當不同，實際上可能包括「充 分表達意願」的類型以及「未能理解意義所致之未表達意願或形式上同意」的 類型皆涵蓋在內。總的來說，本文將目光聚焦於刑法第二百二十七條第一項及 第三項為主，兒童及少年行剝削防制條例第三十一條第一項及第二項為輔的觀 察視角進行討論，將所涉條文構成要件茲整理如下：
條文名稱 構成要件
刑法第二百二十七條 Ⅰ對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年 以下有期徒刑。
Ⅱ對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以 上五年以下有期徒刑。
Ⅲ對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七 年以下有期徒刑。
Ⅳ對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七 年以下有期徒刑。
Ⅴ第一項、第三項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制 條例第三十一條第一 項、第二項
Ⅰ與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，
依刑法之規定處罰之。
Ⅱ十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有 對價之性交或猥褻行為者，處三年以下有期徒刑、拘 役或新臺幣十萬元以下罰金。
至於在與未成年人發生性交易的促成行為犯罪，例如刑法二百三十三條第二項、
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兒童及少年性剝削防治條利第三十二條到三十四條，除了行為人實施強暴、脅迫 行為促成的非自願性交易在刑事制裁的角度上來看有相當程度的正當理由以外，
對於自願性交易之促成行為的可罰性存否應伴隨著與未成年人性交易本身的可 罰性做討論，在對於成人性交易的促成行為可罰性上就有論者指出在性交易雙方 有完全性自主能力也有合意的對價性行為僅違反了社會秩序維護法，從刑法保護 法益角度來看，刑法不處罰性交易雙方，暗示著其認為合意成人間的性交易沒有 達到損害刑法法益的程度，不值得動用刑法處罰，那麼因為促成行為與性交易本 身在整個法益論述鍊上的連動關係將使得其可罰性可能失所附麗115。因此在促 成性交易的對象為未成年人時也應回到相同邏輯當中予以討論。此外在兒童及少 年性剝削防制條例三十五條以下的其他刑事規範，涉及的行為包括製作、散播、
持有兒童猥褻物，觀賞或促成觀賞兒童性交及猥褻行為，散播性交易訊息等等則 與本文設定討論範圍過遠，並不予以詳盡討論。
易言之，在刑法典的規範上本文所討論與未成年人發生性行為的核心規範 即是刑法二百二十七條所以及兒童及少年性剝削防制條例第三十一條的犯罪。
以下將藉由不同構成要件在二十歲以下的未成年人中彼此劃分出的年齡區間作 為分界進行規範分析，先針對十六歲以下刑法二百二十七條的部分作介紹，再 來才是十六至十八歲之間的兒少性剝削防治條例第三十一條的規定，而對於十 八歲至二十歲之間的未成年人，現行刑法規範則是未為相關規定，應可認為其 屬於具備完全性自主決定權之未成年人，最後再簡單區別上開二條文在可罰性 基礎的討論上可能不同之處。
115 許恒達，善良風俗、國民健康與促成性交易的刑事責任─以釋字第六六六號解釋為反思契機，
115 許恒達，善良風俗、國民健康與促成性交易的刑事責任─以釋字第六六六號解釋為反思契機，