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定」，而非「是否由董事會決定」。除此之外，與此類似之公司法第 167 條 之 1 第 1 項、同法第 167 條之 2 第 1 項、同法第 316 條之 2 第 1 項，本文 認為均應作如是之解釋。故而，此等事項亦「必定」透過董事會決議後始 得為之。
綜上所述，本文認為既然公司法所規定之董事會決議事項，解釋上均 為「必定」透過董事會決議後始得實行之事項，則此等事項應可評價為「董 事會專屬決議事項」，為立法者所預定公司內部權力配置架構之一環。職 此，若以章程規定將此等事項劃歸為由股東會決議，則此一修改章程之股 東會決議即抵觸公司法所預定之權限分配秩序並違反各該董事會專屬決 議事項之條文規範，依公司法第 191 條123之規定應屬無效之決議。因此，
本文認為公司不得以修改章程之方式將公司法明定由董事會決議之事項 劃歸為股東會之權限，即便為之，此一修改章程之股東會決議亦屬無效之 決議。
茲有附言者，本文認為除了公司法明定由董事會決議之事項外，其他 於法令雖無規定，但解釋上亦屬董事會之專屬決議事項者，亦應構成章定 股東會決議事項之界限。例如，「解任董事長、常務董事」以及「撤銷公 開發行」，學者認為公司法雖無明文規範，然解釋上亦應屬董事會之權限
124。從而，此等事項亦不得以修改章程之方式劃歸由股東會決定。
第二項 股東會決議事項之再建構
第一款 股東提案權規定之啟示
我國於 2005 年修正公司法時引進「股東提案制度」（公司法第 172 條
123 公司法第 191 條：「股東會決議之內容，違反法令或章程者無效。」。
124 林國全，監察人對董事提起訴訟及常務董事之解任，月旦法學教室第 6 期，2003 年 4 月，頁 29；邵慶平，董事長解任與董事會權限，月旦法學教室第 85 期，2009 年 11 月，頁 27；林國全，
撤銷公開發行，月旦法學教室第 38 期，2005 年 12 月，頁 27。其中關於撤銷公開發行，林國全 教授亦指出由董事會決定，將產生股東權益保護不足之問題及其他可能之弊病，故實應由股東會 決議方為妥適。惟於現行法規範下，解釋上撤銷公開發行仍屬董事會之權限。
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之 1），允許股東在股東常會開會前向公司提出議案，為「股東行動主義」
於法制上之具體落實。惟股東之提案權並非毫無限制。除了提案超過一項 及提案字數超過三百字係強制性之股東提案不列入議案之法定事由外，並 規定有三款董事會「得不」列入議案之情形125。其中，「該議案非股東會所 得決議者」之規定，乃本文重新建構股東會決議事項之動機。
按公司法第 172 條之 1 第 4 項第 1 款規定：「有左列情事之一，股東 所提議案，董事會『得不』列為議案：一、該議案非股東會所得決議者。」，
可知股東之提案若非股東會所得決議者，董事會即得斟酌裁量是否將該提 案列入議案。故吾人於此首先面臨之問題為：何種議案為「非股東會所得 決議者」126？與此一體兩面之問題為：何種議案為「股東會所得決議者」？
就此，若依循公司法第 202 條所揭示之權限分配基準，則所謂「股東會所 得決議者」似僅指公司法或章程規定由股東會決議之事項，除此之外之事 項皆為「非股東會所得決議者」。
然而，公司法第 202 條開宗明義謂：「公司業務之執行…」，是以若純 就文義解釋而言，廣為學者認為係在劃分股東會與董事會權限分配之公司 法第 202 條，實際上僅適用於「業務執行事項」之權限分配127。相對於此，
比較法上則有未使用「業務之執行」或「經營」之文字，而以「事項」或
「事務」稱之者。例如日本「会社法」第 295 條第 2 項規定：「雖有前項 之規定，於董事會設置公司中，股東會得決議之『事項』以本法規定或章 程規定者為限」（前項の規定にかかわらず、取締役会設置会社において は、株主総会は、この法律に規定する事項及び定款で定めた事項に限り、
決議をすることができる）。又如美國德拉瓦州公司法第 141 條 a 項前段 規定：「除本法或公司章程另有規定外，依本法組織之公司，其『業務』
及『事務』應由董事會經營或在其指揮下進行之」（The business and
125 就此立法得失之評析，請參閱林國全，董事會違法拒絕股東提案，台灣本土法學雜誌第 73 期，2005 年 8 月，頁 128-130。
126 此一問題之實益，在於若屬股東會得決議之事項，則董事會有將該提案列為議案之義務；而 若為非股東會所得決議之事項，就該提案董事會依法有列入議案與否之裁量空間。故而，某事項 是否為股東會所得決議事項之認定結果，將直接影響股東提案制度運作之成效。
127 學說上提出此一概念者，請參閱林國全，章定股東會決議事項，月旦法學教室第 56 期，2007 年 6 月，頁 25；方嘉麟，經營權爭奪戰中股東召集權設計兼論監察人角色－以元大復華併購案 為例，政大法學評論第 108 期，2009 年 4 月，頁 246。
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affairs of every corporation organized under this chapter shall be managed by or under the direction of a board of directors, except as may be otherwise provided in this chapter or in its certificate of incorporation.），均係對於公司「所有」之「事項」或「事務」規定 其權限分配之立法128。
與上述外國立法例對照之下，則我國公司法第 202 條之文義似僅在規 範「業務執行事項」之權限分配，而未及於「非業務執行事項」。誠如學 者所言，廣義上與公司相關之任一事項幾乎可說皆與「公司業務之執行」
脫離不了關係129。惟本文認為，實際上亦無堅強之理論依據得以否定非業 務執行性質之公司事務之存在。若由此角度觀之，非業務執行事項之權限 分配，解釋上並無公司法第 202 條之適用，則此等事項之意思形成應由董 事會或股東會為之，即非無疑問。且此一問題之答案將連帶影響同法第 193 條第 1 項「股東會之決議」，以及同法第 172 條之 1 第 4 項第 1 款「該議 案非股東會所得決議者」之範圍界定，實有進一步加以釐清之必要。
第二款 公司法上「業務執行」之意義
「業務之執行」或「執行業務」一語在公司法中並無定義性之規定。
如前所述，於概念上可將此分為「業務執行之意思決定」與「業務執行之 執行行為」130。而於通常情形之下，關於公司之業務執行事項必先有意思 決定之形成，始得進一步為實際之執行行為。
日本學說上嘗以「事業策略之決定」、「數量目標之設定」、「計畫之擬 訂」、「原料的購入」、「產品的販售」、「職員的管理與指揮監督」、「資金的 借貸」等事例來描述「業務之執行」之涵義131。然而，由於「業務之執行」
128 於此，本文僅意在說明日本與美國於立法上所使用之文字，而非即因此認為日本與美國無「業 務之執行」或「執行業務」的概念。
129 邵慶平，論股東會與董事會之權限分配－近年來公司法修正之反思，東吳法律學報第 17 卷第 3 期，2006 年 4 月，頁 144 註 7。
130 公司法條文提及「業務之執行」與「執行業務」之處，並未嚴格區分「業務執行之意思決定」
與「業務執行之執行行為」。
131 江頭憲治郎，株式会社法，有斐閣，2008 年 10 月，頁 348；弥永眞生，リ-ガルマインド会社 法，有斐閣，2006 年 3 月，頁 165。
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缺乏法律上明確之定義，致使在具體之某公司事務是否屬於業務執行事項 的判斷上，並非毫無疑義132。對此，學者133有謂業務執行事項係指「關於 公司營業上之事務，所為一切必要之行為，以達公司營利目的之一切事項 而言」。惟「公司營業上之事務」及「必要之行為」均屬不確定之概念，
則此是否適合作為「業務之執行」之定義，恐非無疑。
或有認為，若能先釐清公司法上有關「業務」之概念，則舉凡與此概 念相關之意思決定與實際執行行為，即為公司法上的「業務之執行」。然 而，本文認為關鍵其實在於「業務與意思決定」及「業務與執行行為」之 連結。蓋於「業務」、「業務執行之意思決定」、「業務執行之執行行為」此 三者均缺少明確性定義之情形下，如何認定某意思決定或某執行行為，即 屬於或不屬於公司業務之範疇，從而可被評價為業務之執行或非業務之執 行，其實並非容易。此外，「業務之執行」一般又習以「經營」稱之，則 純就文義觀之，其所指涉之範圍似乎又更為擴大134，甚至可理解為與公司 有關之一切事務均屬之，故實難給予毫無缺漏，得一體適用之明確性定義。
類似的問題亦在其他法領域中出現。民法第 188 條第 1 項「受僱人因 執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責 任」之規定中，「執行職務」一詞之涵義為何，非無爭議。惟不論是實務 所持「客觀上足認為與其執行職務有關」135之「客觀判斷標準」，抑或是學 說所採「凡與僱用人所委辦職務範圍具有通常合理關連」136之「內在關連 判斷標準」，均僅屬對於「執行職務」的一種描述方式137而已，並非實質且 明確之定義。
綜合以上說明，雖然公司之事務泰半均具有業務執行之性質，然正因
132 學者之質疑，請參閱林國全，章定股東會決議事項，月旦法學教室第 56 期，2007 年 6 月，頁 25。
133 賴源河主編（姚志明執筆部分），商事法實例問題分析，五南圖書出版，2000 年 12 月，頁 104。
134 例如「盈餘分派之決定」，似與公司業務之某意思決定或某執行行為無太大之關連。然學者認 為營運成果之處理亦為業務經營之一環，甚至是非常重要的一環。方嘉麟，會計表冊承認制度之 研究兼論違法盈餘分派之責任歸屬，載：現代公司法制之新課題－賴英照大法官六秩華誕祝賀論 文集，元照出版，2005 年 8 月，頁 418。
135 最高法院 42 年台上字第 1224 號判例參照。
136 王澤鑑，侵權行為法（二）特殊侵權行為，作者自版，2006 年 3 月，頁 126-127。
137 而且是充滿不確定概念之描述方式。