外化解決途徑的模式，即一般俗稱之「社會福利」。首先必須說明，「社會福 利」一詞有廣義與狹義之分，狹義僅指非付費式的社會救助與福利服務等119，惟 在本文蒐集之相關文獻中皆採狹義說，為免引起誤會，本文亦從狹義說。因此，
行政上補償制度在形式上可能是社會保險（即非社會福利之政策性保險），亦可 能是補償基金。若以財務來源分類則有以下三種：
一、以國家經費成立基金之方式（惟極罕見）；
二、以強制責任保險之方式由被保險人繳交保費（例如：我國之強制汽車責任保 險）；
三、混合國家經費及被保險人繳交保費的方式（例如：沈富雄提案之「醫療糾紛 處理與補償條例草案」之規劃）。
詳言之，社會保險的財務來源，理論上既然稱之為「保險」，則社會保險應 由被保險人支付保險費。然而，社會保險也引進雇主責任（employer's liability）
118 葉俊榮與謝啟瑞，1993，頁 215-244。
119 陳綾珊，《社會保險》，台北市：華立，2005，二版，頁 5。
的觀念，使得雇主及政府亦應負擔部分的責任120，例如：根據學者分析，我國現 行之全民健康保險之財務收入結構，即由保費收入（含保險對象、民間雇主、政 府雇主、政府補助）與部分負擔所組成121；又，《犯罪被害人保護法》所規定之 補償金之來源，除監所作業者之勞作總額提撥部分金額，以及犯罪行為人因犯罪 所得或其財產經依法沒收變賣者外，亦包括法務部編列之預算（《犯罪被害人保 護法》第四條第二項）。這代表在我國現行法上，承認混合式的社會保險制，即 除了保險費之收入外，亦由國家補助部分經費122。此亦顯示，行政上補償制度在 制度設計上具有彈性，可視情況調整其具體規劃。
綜合上述分析，本研究所謂之「醫療傷害行政上補償制度」，係指透過政府 行政力量的介入，以強制（醫師）責任保險或成立補償基金的方式，對遭受醫療 傷害的病人，提供一個迅速及公平的補償管道。在此一制度下，補償的對象係根 據事先訂好的補償條件決定，因此不必再鑑定醫師有無過失，故可節省許多醫療 糾紛處理的成本，使資源的使用更具效率，另一方面，在醫療傷害行政上補償制 度之下，醫師可不再受不確定的醫療責任之威脅，如此可避免現行過失責任制度 對醫師執業過程的干擾123，甚至醫療過失相關責任之追究，亦可在最不干擾醫病 雙方的情形下進行。
第四節 制 度
所謂「制度」，有應然制度，也有實然制度，從一般語言的使用上即可察覺 到此二種層面之存在。依此理解，制度一詞之指涉可簡單敘述如下：依事先經由
120 吳復新、劉見祥、蔡紹南，《勞工福利與保險》，台北縣：作者自版，2001，修訂三版，頁 221。
121 鄭文輝，〈台灣健康保險之現況與展望〉，《社會保險之改革與展望》，郭明政主編，2006，台 北市：政大勞社法中心，頁219-220。
122 我國勞工保險、全民健保的保險費即由被保險人、雇主及政府三者共同負擔。根據 F. Knieps 之分析，在德國則是勞工與資方各半，政府僅負擔保險行政費用以及若干財務衡平的支出。請 見：鍾秉正，《社會保險法論》，台北市：三民，初版一刷，頁137。
123 葉俊榮與謝啟瑞，1993，頁 172。
一定立法權或經立法授權而設置之行為模式與為此行為模式所設置之行動者，以 及該行動者之制式化表現（即具體行為）。就行政法領域而言，可借用「考績制 度」為例加以說明：如「我國考績制度之沿革」，係強調該制度之規範面（即應 然制度），所以泛指包括所有與人事管理相關之規範、學理的「考績制度」；又如
「現行考績制度檢討」，係強調若干規範之運作過程（即實然制度），所以包含實 施功效、實際作用之「考績制度」124。由此可見，制度此一概念之涵蓋面非常廣 泛，就本論文而言，有必要針對前述之區別進行澄清。
在現代法治國中，任何「制度」皆必須透過「法律」予以實現，而這也造成 在探討某一個制度及其成效時，同時也在探討與其相關之法律的效力。然而法律 的效力為何，意義並不清楚，時常使法學的討論引起很大的混亂，尤其「效力」
二字，意義複雜，原則上可以分兩方面的意思來加以探討。第一個方面為「規範 邏輯上之效力」（Gültigkeit; validity）即法律體系內部的效力。於此，尚應另加 區分下列兩個概念，即妥當性與有效性。所謂「妥當性」係指某一法律規範在整 個法體系中，構成調和的部分。而「有效性」則係指，某一法律規範是否具有妥 當性，受到有權機關之認定可能性或概然性而言，其前提必須具備妥當性，才能 認定其為有效，若一法律規範違背上面層次之規範，不能在法律體系中構成調和 的部分，則認定其為無效。法律的效力之第二個方面為「社會上所生之實效」
（Wirksamkeit; effecitivense），於此亦應另加區分下列兩個概念，即實定性與實 效性。所謂「實定性」係指法律規範所預定之強制措施，受到有權機關現實的予 以執行的概然性而言。而「實效性」則係指法律規範所預設的社會統制效果現實 地被實現，可具體現實地發生此規範所預期的效果或目的125。
傳統上以依法行政原則作為判斷應然制度有效性之要件，並且認為僅以此判
124 楊智喬，《從企業精神論公務人員考績制度》，國立台灣大學國家發展研究所碩士論文，2003，
頁40-73、頁 74-77。
125 楊日然，《法理學》，台北市：三民，2005，初版一刷，頁 64-65。
斷制度之效力即為已足。亦即，在現代法治國中，依法行政原則（Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung）乃支配法治國家立法權與行政權關係之基本 原則，亦為一切行政行為必須遵循之首要原則，我國《行政程序法》第四條規定：
「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」即揭櫫此原則。依法行政原則向來 區分為法律優越（Vorrang des Gesetzes）及法律保留（Vorbehalt des Gesetzes）兩 項次原則。法律優越原則，又稱消極的依法行政原則，謂行政行為或其他一切行 政活動，均不得與法律相牴觸；法律保留原則，謂沒有法律授權行政機關，即不 能合法的作成行政行為，蓋《憲法》已將某些事項保留予立法機關，須由立法機 關以法律加以規定。故在法律保留原則下，行政機關不能以消極的不牴觸法律為 已足，尚須有法律之明文依據，故又稱積極的依法行政原則126。然而如前文所述，
制度的效力具有應然與實然兩個面向，故於檢驗制度之效力時理應有「有效性」
與「實效性」兩種標準，因此在探討某一制度之效力時，必須兩個面向皆討論之 而不能有所偏廢。此外，應調整有效性與實效性兩種效力之檢驗標準，始能掌握 問題之關鍵，進而解決現實之問題。
因此，在分析「制度」一詞之規範（應然）及社會（實然）的兩個層面後，
有助於釐清本研究計劃所觀察到的現象，亦即，雖然所觀察之個別制度皆有效，
即合乎依法行政等原則，但醫療糾紛補償之問題仍然無法以現行制度解決，所以 應該先了解實然問題何在，再進一步思考，應然制度如何相互協調，或甚至如何 進行制度創新。
126 吳 庚，2001，頁 81-84。