醫療過失之犯罪與醫療傷害補償制度之研究

國立臺灣大學社會科學院國家發展研究所 碩士論文

Graduate Institute of National Development College of Social Science

National Taiwan University Master Thesis

醫療過失之犯罪

與醫療傷害補償制度之研究

A Study on Criminal Negligence in Medical Cases and Medical Injury Compensation

劉 綺 Chi Liu

指導教授：葛祥林 博士 Advisor: Georg Gesk, Ph.D.

中華民國 98 年 1 月

January, 2009

謝辭

這篇論文是偶然的產物，由一連串的「如果」湊成：如果我不曾去法醫所旁 聽邱清華老師的醫事法律，就不會產生以醫療糾紛之處理作為論文主題的靈感；

如果我不是就讀國發所，便無法享有在法學領域中如此論述議題的自由；如果我 的指導教授不是葛祥林老師，這篇論文不會呈現如今的樣貌，也不會達到應有的 深度。

這一切當然要感謝上天的安排。具體的說，感謝陳顯武老師與邱清華老師在 口試時的賜教，有些很深刻的問題，直到論文已完稿後，我仍然在思考。感謝葛 祥林老師在百忙之中，還能如此用心且不厭其煩的指導，履次把我從迷津中拉出 來，不過每次跟老師約討論的時間，總有一種壓榨老師的罪惡感。感謝我的父母 一直以來對我的包容與支持，甚至容忍我拋下公務員的鐵飯碗去讀研究所。感謝 我的同學與朋友，沒有你們的幫助與互相打氣，撰寫論文及舉辦口試的過程不會 如此順利；為免掛一漏萬，所以在此就不一一詳列各位的名字，如果你看到這篇 謝辭，正想著自己的名字怎麼沒列在上面，那麼你正是我要感謝的人。

劉 綺

2009.01.08

中文摘要

論文題目：醫療過失之犯罪與醫療傷害補償制度之研究

（論文頁數：298 頁）

所 組 別：國家發展研究所法律與社會變遷組 （學號：R92341031）

研 究 生：劉 綺

關 鍵 字：醫療糾紛、醫療過失犯罪、除罪化、加害人．被害人調解制度、醫療 過失之法律責任、醫療準則、醫師懲戒制度、醫療糾紛處理程序、醫療傷害補償 制度、強制醫師責任保險、醫療鑑定、專家諮詢、專家證人、電子病歷、多元醫 療品質管制、全民健康保險、醫院評鑑、醫師繼續教育

摘要：

為了妥善解決療糾紛，本論文一方面必須建構問題意識，即觀察相關之社會 現象後，指出醫療糾紛未能和平解決此一現實問題；另一方面基於此問題意識指 出，相關之各個制度（如：民法、刑法、行政法，以及相關立法草案等）雖然皆 具有實質的或潛在的有效性，但仍然缺乏實效性或可行性。由此可以探討各個制 度的問題何在，並且進而指出合理的制度修改或建設之方向。

論文第一章為緒論，首先說明本研究之動機與目的，即交待本研究之問題意 識為何。第二章係以理論之檢討為重心，即針對本論文之核心概念，作概念之界 定及說明。在第三章中以醫療糾紛迅速、和平且合理解決之觀點出發，分別評析 國內現行醫療過失之民事、刑事及行政法律責任，並從實效性之角度探討國內相 關法律對於醫療過失的責任分配是否合理，有無輕重失衡的矛盾現象產生，以及 此種責任分配對於醫療糾紛之解決有無助益。

在論文的第四章中，以第二章中介紹之理論為基礎並以第三章中由演繹法及 歸納法分析制度所得之結果，針對我國現有之相關立法草案及法律修正草案進行 檢討。為促使刑事醫療過失能迅速且合理的解決，並調整相關法律責任之分配，

針對刑事實體法及程序法之修正草案分別提出相關之修法建議。檢討「醫療糾紛 處理及補償條例」草案及「醫療糾紛處理法」草案，能否達成迅速且妥善解決醫 療糾紛之目的。另外，於醫療強制責任保險之規劃方面，針對「強制醫療責任保 險法」草案進行簡介與評析，並探究此一強制責任保險之組成、財務等方面，應 如何規劃才能在台灣社會中具有可行性，且能達成迅速且和平的解決醫療糾紛，

促進醫病關係和諧之目的。

論文第五章則針對其他輔助系統及其功效作檢討。以建全台灣醫療糾紛處理 機制之分析並強化醫療過失之預防為目的，探究現行醫療糾紛鑑定制度、病歷之 相關制度、醫療品質監督機制，以及醫師繼續教育等輔助系統，並提出改進之建 議。最後，在第六章的結論中，總結上述各章之分析，就國內醫療糾紛相關制度 規劃之走向，提出建立或改革的建議。

ABSTRACT

A Study on Criminal Negligence in Medical Cases and Medical Injury Compensation

By Chi Liu January 2009 ADVISOR: Georg Gesk, Ph.D.

DEPARTMENT: Graduate Institute of National Development DEGREE: MASTER OF ARTS

KEY WORDS: Medical Dispute, Criminal Negligence in Medical Cases,

Decriminalization, Täter- Opfer- Ausgleich (offender-victim-mediation in criminal cases), legal responsibility in case of negligence in medical cases, guidelines for medical treatment, Disciplinary System of Physicians、system for resolving of medical disputes、system for compensation of medical injures, Mandatory Liability Insurance for Physicians, Medidcal Expert Examination, Expert Consulation, Expert Witness, Electronic Medical Record, pluralistic regulatory system for guaranteeing quality standards in medical treatment, Hospital Accreditation, National Health Insurance, Continuing Medical Education

ABSTRACT

In order to deal with medical disputes properly, we have to observe relevant social phenomena. Based on this base, we can point out that medical disputes have not been resolved in a situation of mutual consent. Current legal systems reveal

deficiencies as to their actual effect or practicability, this although related norms are in no lack of substance or potential effectiveness. As a consequence, we find the problem being entangled in the legal system. After analyzing and discussing these problems, the thesis suggests ways to revise or establish a more reasonable legal system about medical dispute resolving.

In more detail, the first chapter, points out motive and purpose of the study. In the following, we review some important theories, and give definitions or explanations to some major concepts in the second chapter, i.e. implications from the principle that medical disputes shall be solved rapidly, peaceably, and reasonably are explored. Based on this view, in the third chapter, we comment the legal responsibilities of medical malpractice cases in the civil, criminal, and administrative legal systems in Taiwan. Moreover, we review legislation of related systems via their actual effect, to find out whether the distribution of legal responsibilities is reasonable, and helpful to resolve medical disputes or not. In the forth chapter, we take the theories reviewed in chapter 2 as basis to draw out conclusions that are on one hand deduced from the principles in chapter 2 and on the other hand induced from the positive results in chapter 3, using both of these to comment on relevant legal drafts.

For the sake of resolving the criminal negligence in medical cases rapidly and reasonably, and adjusting the distribution of relevant legal responsibility, we should propose our suggestions about how to adjust the drafts of criminal code in crime and procedure. We also review the legal draft of “Resolving and Compensation of Medical Dispute Act” and “Resolving of Medical Dispute Code”, to find out whether they are likely to achieve the purpose of resolving medical disputes rapidly and appropriately.

Furthermore, in respect of the medical-injury compensation system, we comment on

the legal draft of “Mandatory Medical Liability Insurance”. Then we ponder how to build a medical-injury compensation system that is feasible in Taiwan, and help to resolve medical disputes rapidly and peaceably.

In the fifth chapter, for completing the analysis of medical dispute resolving systems in Taiwan, we must probe into assistant systems, like medical expert examination, medical record, regulation of the quality of health, and continuous medical education, deploring their shortcomings and give our proposals for improving them. The last chapter is our conclusion. We summarize the analysis of the previous chapters, and put forward our suggestions about relevant systems of medical dispute resolving.

簡 目

第一章 緒 論

………...1

第一節 研究動機與目的

………...1

第二節 文獻回顧

……….8

第三節 研究方法、範圍與研究限制

………12

第四節 分析架構

……….…..15

第五節 研究之預期貢献

………...…..17

第二章 相關理論之檢討

………...…18

第 一 節 醫 療 行 為 、 醫 療 傷 害 、 醫 療 過 失 與 醫 療 糾 紛………

………18

第二節 犯罪與除罪化

………..23

第三節 醫療傷害之補償

………...34

第四節 制 度

………....38

第三章 醫療過失及相關之法律責任分析

………..41

第一節 醫療過失及相關之刑事法律責任分析…

………..41

第二節 醫療過失及相關之民事法律責任分析

……….…………..58

第三節 醫療過失及相關之行政法律責任分析

………...74

第四節 醫療過失之相關法律責任與醫療糾紛之處理...

………..93

第四章 國內相關之草案評析

………...96

第一節 刑事法之修正建議

……….96

第二節 與醫療糾紛處理相關之草案──「醫療糾紛處理法」草 案及「醫療糾紛處理及補償條例」草案之簡介與評 析

……….…………107

第三節 與補償制度相關之草案──「醫療糾紛處理及補償條 例」草案及「強制醫療責任保險法」草案之簡介與評 析

………...………127

第五章 其他輔助系統及其功效之檢討

……….162

第一節 對醫療糾紛鑑定制度之建議

………162

第二節 病歷與醫療糾紛

………...185

第三節 醫療品質之管制機制

………..……198

第四節 醫師繼續教育制度

………...………209

第六章 結 論

………...221

詳 目

謝 辭

……….………...Ⅴ

中文摘要

………...………Ⅵ

ABSTRACT

……….Ⅷ

第一章 緒 論

………...1

第一節 研究動機與目的

………...1

第一項 研究動機………1

第二項 研究目的………6

第二節 文獻回顧

……….8

第一項 醫療過失之犯罪方面──關於醫療傷害及其除罪化之論述…8 第二項 醫療傷害補償制度方面──關於醫療傷害於刑法外之論述..10

第三節 研究方法、範圍與研究限制

………12

第一項 研究方法………..12

（一）文獻分析法（document analysis）………13

（二）比較研究法（comparative method）………14

第二項 研究範圍與限制………..14

第四節 分析架構

……….…..15

第五節 研究之預期貢献

………...…..17

第二章 相關理論之檢討

………...…18

第 一 節 醫 療 行 為 、 醫 療 傷 害 、 醫 療 過 失 與 醫 療 糾 紛………

………18

第一項 醫療行為及其特徵………..18

第二項 醫療傷害………..20

第三項 醫療過失………..20

第四項 醫療糾紛...22

第二節 犯罪與除罪化

………..23

第一項 實質除罪化概念之評析………..23

第二項 加害人．被害人調解制度之評析………28

第一款 加害人．被害人調解制度在德國刑事法中之發展...30

第二款 加害人．被害人調解制度在刑事法中之定位...31

第三款 醫療過失犯罪與加害人．被害人調解制度………32

第三節 醫療傷害之補償

………...34

第一項 行政上補償制度之基本說明………..35

第二項 行政上補償制度之類型及財務來源………..37

第四節 制 度

………....38

第三章 醫療過失及相關之法律責任分析

………..41

第一節 醫療過失及相關之刑事法律責任分析…

………...41

第一項 醫療行為之刑事責任………..41

一、醫療行為之阻却違法事由………42

二、業務上正當行為與告知後同意………43

第二項 醫療過失行為之刑事責任………..45

第三項 醫療過失之判斷與醫療準則………..47

第一款 醫療準則之形成及內容...48

第一目 醫療準則之形成...48

第二目 醫療準則之內容──地域性、醫院分級與醫療準 則...49

第二款 醫療準則可能產生之負面影響...50

第四項 醫療過失犯罪之客觀化………..51

第五項 醫療過失之程度與醫療過失犯罪………..53

第一款 過失之程度與刑罰之衡量………..53

第二款 重大醫療過失始負刑責之問題………..54

第一目 文獻回顧與比較刑法之介紹………..54

第二目 從實效之角度反思現行醫療過失犯罪規範之效力..56

第二節 醫療過失及相關之民事法律責任分析

……….…………..58

第一項 我國醫療過失之民事法律責任類型之探討………..58

第一款 過失責任………..60

第二款 無過失責任………..61

第三款 推定過失責任（中間責任）………62

一、《民法》第一八四條第二項的舉證責任轉換任務……….63

二、《民法》第一八四條第二項係獨立的侵權行為類型…….64

第二項 醫療過失民事責任之檢討與調整………..65

第一款 《民事訴訟法》上之舉證責任與醫療過失之民事責任….66 第一目 舉證責任之調整………..66

一、舉證責任之減輕………..66

二、舉證責任之轉換………66

第二目 醫療過失訴訟之舉證困境………..67

第二款 醫療過失民事責任之檢討與調整………..68

第一目 醫療過失責任與無過失責任之檢討………..68

第二目 推定過失責任（中間責任）之檢討………72

第三項 醫療過失民事法律責任與醫療糾紛之預防………..73

第三節 醫療過失及相關之行政法律責任分析

………...74

第一項 醫師懲戒制度概說………..75

第一款 行政法之基本原理──依法行政原則與一事不再理原 則………..75

第一目 依法行政原則………..75

第二目 一事不再理原則………..76

第二款 醫師懲戒制度之內容──懲戒罰、行政罰與紀律罰……77

第三款 醫師之相關行政法律責任及法律效果………..77

第二項 醫師懲戒罰之程序...79

第三項 醫師懲戒制度之評析………..…82

第一款 我國醫師懲戒制度之實效面………..83

第一目 相關之報導資料………..83

第二目 相關之統計資料………..84

第三目 相關實證研究之困境………..84

第二款 我國醫師懲戒制度規範面上之分析………..87

第一目 病人或其家屬在醫師懲戒程序中之地位…………..87

第二目 醫師懲戒程序發動之監督問題………..88

第三目 醫師懲戒程序必須公平………..88

一、迴避之規定不完整………89

二 、《 醫 師懲 戒 辦法》 第 九 條 之規 定 違反直 接 審 理 原 則………..89

第四目 對被移付懲戒人之程序保障………..90

第五目 懲戒程序與結果必須公開………..90

一、審查以不公開為原則，公開為例外………91

二、明訂懲戒委員會採記名表決………91

第六目 時效………..91

第七目 有關行政罰與紀律罰之部分………..92

第四項 醫師懲戒制度與醫療糾紛之處理及醫療過失之預防………..92

第四節 醫療過失之相關法律責任與醫療糾紛之處理...

………..93

第四章 國內相關之草案評析

………...96

第一節 刑事法之修正建議

……….96

第一項 廢除普通過失與業務過失之區別………..96

第一款 刑法研究修正委員會之意見與決議………..96

第二款 醫療過失犯罪之處理與本項修正建議的關係…………..97

第二項 加害人．被害人調解制度納入《刑法》中之調整………...98

第一款 德國《刑法》與加害人．被害人調解制度有關之規定…98 第一目 有關量刑之規定………..98

一、德國《刑法》第四十六條第二項有關量刑之規定…99 二、德國《刑法》第四十六條之一有關減刑或捨棄刑罰之 規定………..99

第二目 有關緩刑、假釋、輕微案件刑罰保留警告後的觀護負 擔規定………100

第三目 有關執行中之規定………101

第二款 我國現行《刑法》中的加害人．被害人調解制度………101

第三款 《刑法》第五十七條之修正草案………102

第一目 刑法研究修正委員會之意見與決議………102

第二目 加害人回復被害人之損害與《刑法》第五十七條…103 第三項 加害人．被害人調解制度納入《刑事訴訟法》中之調整……105

第一款 德國《刑事訴訟法》與加害人．被害人調解制度有關之規 定………105

第二款 我國現行《刑事訴訟法》中的加害人．被害人調解制 度………106

第二節 與醫療糾紛處理相關之草案──「醫療糾紛處理法」草 案及「醫療糾紛處理及補償條例」草案之簡介與評 析

……….…………107

第一項 「醫療糾紛處理法草案」與「醫療糾紛處理及補償條例草案」 之內容與特色………109

第一款 「醫療糾紛處理法草案」之介紹………109

第一目 「醫療糾紛處理法草案」之基本結構………110

第二目 「醫療糾紛處理法草案」之立法體系………112

第三目 「醫療糾紛處理法草案」之特色………113

第二款 「醫療糾紛處理及補償條例草案」之介紹………115

第一目 「醫療糾紛處理及補償條例草案」基本結構………115

第二目 「醫療糾紛處理及補償條例草案」之立法體系……116

第三目 「醫療糾紛處理及補償條例草案」之特色…………118

第二項 「醫療糾紛處理法草案」與「醫療糾紛處理及補償條例草案」

之評析………119

第一款 「醫療糾紛處理法草案」與「醫療糾紛處理及補償條例草 案」之修正建議………120

第一目 有關處理醫療過失犯罪方面之建議...120

一、建立醫療糾紛之預審制度，並增設調解前置之規定，

但不以此為限...121

二、建立醫療糾紛之加害人．被害人調解制度…………122

三、調解成立後，調解書應送請檢察官或法官審核……123

第二目 應由法務部擔任主管機關...124

第 三 目 調 解 或 處 理 委 員 中 應 列 入 消 費 者 保 護 官 及 法 醫 師...124

第四目 有關鑑定之問題...125

第五目 增設調查委員得調閱病歷等相關資料，醫師或醫療院 所不得拒絕之規定………126

第六目 蒐集相關資料並送交研究單位進行分析…………126

第二款 建構合理的醫療糾紛處理機制及補償制度...127

第三節 與補償制度相關之草案──「醫療糾紛處理及補償條

例」草案及「強制醫療責任保險法」草案之簡介與評 析

………...…..……127

第一項 瑞典「病人賠償保險」之簡介與分析………129

第一款 無過失補償制度之規劃………130

第二款 有利於創造和諧之醫病關係及醫療錯誤之發現………131

第二項 「醫療糾紛處理及補償條例」草案補償部分之評析…………132

第一款 「醫療糾紛處理及補償條例」草案補償部分之評析……132

第一目 受理案件之限制要件不明確………133

第二目 財務精算不夠嚴謹………133

第三目 限額補償之設計因財務精算不夠嚴謹而難以將補償 額量化………134

第四目 醫療糾紛與補償制度合併處理，不利於迅速補償醫療 傷害、創造和諧之醫病關係……….134

第二款 「醫療糾紛處理及補償條例」草案缺乏彈性與尊重….137

第三項 醫療責任保險制度與「強制醫療責任保險法」草案之簡介與評 析………137

第一款 醫療責任保險制度………137

第一目 營利醫療責任保險………139

一、責任保險之基本內涵……….139

二、我國營利醫療責任保險之沿革與現況………..140

三、我國營利醫療責任保險困境之分析……….141

第二目 強制醫療責任保險………142

一、強制（醫療）責任保險之基本內涵……….142

二、強制（醫療）責任保險之功能與合憲性分析……..144

第二款 我國「強制醫療責任保險法」草案之評析……….145

第一目 我國「強制醫療責任保險法」草案之介紹………..145

第二目 我國「強制醫療責任保險法」草案之評析………..147

一、投保義務人實為醫療機構（草案第三條、第七條）..147

二、第三人直接訴權之設計（草案第八條、第二十八 條）……….148

三、強制投保、強制承保及維持契約有效性之義務….148

四、保險事故之規定過於嚴格（草案第五條）………..148

五、對受害人之保障不足……….149

六、本草案之規劃不利於醫療糾紛之解決……….149

七、由醫事審議委員會鑑定之疑問……….150

第四項 對我國醫療傷害補償制度規劃之建議………150

第一款 第一線之強制醫療傷害責任保險──作為醫療傷害之損 害分散機制………151

第一目 強制醫療傷害責任保險之基本設計方面…………152

第二目 暫時性保險金之設計………152

第三目 財務來源由醫事人員、就醫民眾、醫療機構與政府共 同負擔………153

第四目 謹慎採用經驗費率………154

第五目 不區分醫師所屬之科別採統一之保費………155

第六目 建立求償案件資訊檔案，以供醫師改善執業方式之參 考………155

第七目 提供醫療諮詢協助………155

第二款 第二線之營業醫師專業責任保險──作為醫師職業風險 之分化機制………156

第一目 投保率過低之問題………156

一、提高醫師採用保險方式管理職業風險之意願……..156

二、醫師公會團體之積極作用……….157

三、是否採用強制投保之手段？………..158

第二目 保險人之問題………159

一、經營風險之分化……….159

二、協助醫師處理醫療糾紛……….160

第三款 實證研究資料之重要性………160

第五章 其他輔助系統及其功效之檢討

……….162

第一節 對醫療糾紛鑑定制度之建議

………162

第一項 我國醫療糾紛鑑定之沿革、現況及新發展………..163

一、行政院衛生署醫事審議委員會之醫療糾紛鑑定……….163

二、各大醫學中心、醫學院或教學醫院之醫療糾紛鑑定……….164

第二項 對現行醫療糾紛鑑定制度之評析………165

第一款 醫事審議委員會之檢討………167

一、衛生署之角色衝突……….167

二、醫事審議委員會之鑑定係黑箱作業………..167

三、醫事審議委員會之實際討論情形草率………..169

第二款 還原醫事鑑定之本來目貌………169

第一目 鑑定人之專業性要求………169

一、鑑定人必須具備專業知識……….169

二、機關鑑定之問題……….170

三、轉囑託鑑定之問題……….171

四、醫事審議委員會鑑定之法律效果………..171

第二目 法院必須自主審查………172

第三目 言詞審理原則──具結與交互詰問………173

第三款 醫學專家參與審判之妥當性的檢討………176

第一目 《專家參與審判諮詢試行要點》及《專家諮詢要點》

之評析………177

一、針對《專家參與審判諮詢試行要點》之評析……..177

二、針對修正後之《專家諮詢要點》之評析…………178

第二目 專家意見必須合法的進入相關程序………178

一、專家諮詢應採公開原則………..179

二、讓當事人自聘的鑑定人進入法庭……….179

第三項 我國醫療糾紛鑑定之未來………181

第一款 解除醫事審議委員會之醫療鑑定任務………181

第二款 回歸司法制度（一）──有專業能力者始能進行鑑定…182

第三款 回歸司法制度（二）──法醫師鑑定之未來………….182

一、法醫師具有醫學之專業……….184

二、法醫師依《法醫師法》、《刑事訴訟法》及《刑法》等相關 規範負有應盡之義務，以及私人開鑑定所之執業倫理規 範………184

第二節 病歷與醫療糾紛

………...185

第一項 病歷的定義與法律性質………186

第二項 病歷之取得、記載與真實性之關係……….188

第一款 我國法律上病人取得病歷之相關規範………188

第一目 《醫療法》之規定……….188

第二目 《刑事訴訟法》有關證據保全之規定……….189

第三目 《民事訴訟法》有關證據保全之規定……….190

第二款 病歷之記載（修改）、保存與真實性之確保………191

第三項 病歷真實性之監督………192

第一款 醫療體系的內部監控機制──病歷審查………192

第二款 外部監控機制………194

一、《刑法》規範及醫療訴訟所形成之外部監控機制………194

二、醫療體系的外部監控機制………195

第三款 病歷真實性監督之困境與電子病歷之未來………195

第三節 醫療品質之管制機制

………..……198

第一項 台灣現行醫療品質管制之機制及其功效之分析………198

第一款 專業自治………199

第一目 非正式專業自治──醫師倫理………199

第二目 正式專業自治………200

一、醫師、專科醫師資格之取得、醫師繼續教育及其他執 業上之義務………200

二、醫師懲戒……….200

三、醫院內部對醫師及醫療品質之管理制度………….200

四、醫院評鑑制度……….201

第二款 全民健康保險對醫療品質之監督………202

第一目 全民健保監督醫療品質之手段………203

一、醫療費用之支付方式……….203

二、保險醫事服務機構之特約及管理……….205

第二目 全民健保在監督醫療品質上之優勢與缺失………205

第二項 醫療管制途徑多元化之啟示………206

第四節 醫師繼續教育制度

………...………209

第一項 醫師繼續教育之發展及趨勢………209

第一款 國際上之醫師繼續教育之發展與趨勢………209

第二款 我國醫師繼續教育之發展及相關之法規範………211

第二項 我國醫師繼續教育之檢討與建議………214

第一款 有關法規範之檢討與建議………215

第二款 有關執行面之檢討與建議………217

第三項 醫師繼續教育、醫療準則以及從醫療過失之資訊中學習….219

第六章 結 論

………...221

參考書目

……….229

附錄

………...245

《附錄一》加害人．被害人調解制度相關條文翻譯………….………245

《附錄二》醫師懲戒制度案件……….……253

《附錄三》醫療糾紛處理法草案………264

《附錄四》醫療糾紛處理及補償條例草案………273

《附錄五》強制醫療責任保險法草案………290

圖 目 錄

圖一 醫療鑑定小組歷年受委託鑑定件數………4

圖二 法務統計主要參考指標(一)──刑案新收、偵查終結………..5

表 目 錄

表一 除罪化之類型………..28

表二 侵害法益及違反注意義務之程度與醫療過失之量刑….……….58

表三 醫師懲戒制度結果統計表….……….…86

表四 與本論文相關之保險概念說明表………129

第一章 緒 論

第一節 研究動機與目的

第一項 研究動機

任何社會中皆不免因人際互動而產生糾紛，差別只在於糾紛如何解決，以及 從紛爭解決過程中所透露出的訊息帶給社會的影響為何。近年來「醫療糾紛」¹事 件頻傳，病患或其家屬採用如撒冥紙、抬棺抗議、黑道介入、尋求媒體發聲…等

「自力救濟」手段處理醫療糾紛之情事，時有所聞²。分析相關統計資料及觀察 媒體報導可知，近年來台灣社會中的醫療糾紛事件不單在量上有增加之趨勢，在 質的方面亦呈現惡化的局面。根據陳榮基與謝啟瑞於一九九三年的實證研究³顯 示，從台灣地區的醫療糾紛發生率觀之，醫療糾紛已不再是一個零星或偶發的現 象（圖一），已成為社會中普遍存在的問題。

未經妥善處理的醫療糾紛造成「三輸」的局面，不但病人求償不易且金額不 高⁴，並使得醫病關係難以維持和諧，更干擾醫療體系的正常運作，甚至造成民 眾對司法之不信任。根據陳榮基與謝啟瑞的實證研究顯示，醫療責任的不確定性 與日益增加的醫療糾紛，已經對於台灣醫師形成潛在的威脅，進而迫使有些醫師 採取防禦性醫療行為（defensive medicine）以求自保⁵。防禦性醫療行為對醫病關 係與醫療行為的發展不但影嚮鉅大，且涉及之層面亦是多方面的，包括社會大眾 所直接承受的風險（如：病況複雜或癒後不佳的病患，遭拒絕治療的可能性提

1 具體內容請見核心概念界定中之說明。

2 游宗憲與楊秀儀，〈台灣醫療糾紛自力救濟之實證研究－剪報資料分析〉，《醫事法學》，14：01，

02（合訂本），2006，頁 87-93。

3 陳榮基與謝啟瑞，〈醫療糾紛對醫療成本之影響〉，《台灣醫療糾紛的現況與處理（上）》，台北：

健康世界雜誌社，1993，初版一刷，頁 143。

4 獲得金錢賠償的醫療糾紛案件，其平均補償金額只有二十三萬元（陳榮基與謝啟瑞，1993：145）。

5 陳榮基與謝啟瑞，1993，頁 100-110。

高），以及對司法、社會、經濟（如：因醫師的防禦性醫療行為導致醫療成本增 加，將增加全民健保的財務負擔）與醫療生態（如：醫療糾紛發生率之高低將影 嚮醫學生畢業後選科的意願，此將引發未來某些科別人才斷層的危機）等層面之 影響⁶。

醫療糾紛在量上之增加與質上之惡化，顯示出醫病關係的劣化，而此一影響 如此重大且廣泛的現象，對於其成因應有較全盤性的理解。經由觀察社會現象及 探討相關論述與研究後，發現其成因主要有三個層面：其一為醫療人權之提倡，

帶動病人權利意識之提升，進而要求更高層次之服務品質，故如醫師對此一生存 權擴張其外延至維護健康之「概括性醫療」權利概念之發展不予正視，則醫病間 認知之差距勢必因而產生，對於醫療糾紛與醫病關係之改善終將發生窒礙⁷。其 二為台灣醫界目前仍未脫離傳統父權式的「命令－服從」醫病關係，醫師仍未誠 心相信病人的自主權和選擇權，尚未達成醫病平等對話關係之理想⁸。而在醫界 的父權文化氛圍下亦催生出「沈默文化」⁹，即醫師不願坦承其醫療疏失，但是

6 許振東［撰］，〈醫療糾紛調解仲裁與補償制度之硏究：以建構合理可行之醫療糾紛處理程序為 目標〉，東吳大學法律學系碩士論文，2001，頁 1-2。

7 陳昭德與邱清華，〈改進現行醫療糾紛處理程序〉，《台灣醫療糾紛的現況與處理（下）》，台北：

健康世界雜誌社，1993，初版一刷，頁 133。

8 楊秀儀，〈温暖的父權vs. 空虛的自主──到底法律要建立什麼樣的醫病關係？〉，《應用倫理 研究通訊》，No21，2002，頁 24。

9 「醫生為何會犯錯？」（Why doctors make mistakes?）是公共電視台曾播過的一部英國紀錄片

（2002），片中由一群激進的醫師以不同於一般的看法探討醫療疏失的起因，以及其減少之道。

簡單的說，他們認為醫療失誤是由複雜的原因所構成，除了個別醫師自身的因素外，醫療體制 更是應該檢討的對象，而減少醫療失誤的唯一方法，就是讓醫師說出他們的疏失，並從中學習；

破除醫學界的沈默文化，是改善的第一步。類似的看法請見：黃達夫，「腿痛醫腿 趾痛醫趾」， 2008.09.05，蘋果日報，A26 論壇、林萍章［撰］，〈論醫療過失與刑事裁判〉，東吳大學法律 學系碩士在職專班法律專業組碩士論文，2005，頁 14-15。此外，美國醫學研究所（Institute of Medicine, IOM）以醫療錯誤為主題發表一篇名為”TO ERR IS HUMAN”之調查報告指出，發生 醫療錯誤時以向個體（例如醫事人員或醫院等）究責為主之解決方式，無助於病患安全之改善。

減少醫療錯誤的重點在於重新審視整個現代醫療體系之問題何在，包括教育、管理與保險等系 統，進而研究出一個整體的改革方案，請見：Kohn, Linda T.; Corrigan, Janet M.; & Donaldson, Molla S., eds.(Committee on Quality of Health Care in America, INSTITUTE OF MEDICINE). TO ERR IS HUMAN: Building a Safer Health System, 2000, Washington, D.C.: NATIONAL ACADEMY PRESS.pp.49-68。詳細之整理分析，請見：何曉琪［撰］，〈醫療錯誤之國際發展 與研究取向之優劣分析──美國、澳洲、英國及臺灣之實證分析〉，國立臺灣大學衛生政策與 管理研究所碩士論文，2001，頁 147-162，附錄Ａ「醫療錯誤之介紹：以美國為例」。附帶說 明，IOM 在前揭報告（pp.109-131）中亦指出建立醫療錯誤通報系統（error reporting systems），

減少醫療過失的唯一方法，就是讓醫師說出他們的疏失以從中學習，並據此進一 步建立更安全的醫療體制¹⁰。最後則為法律規範不完善，現行司法系統仍然以對 立式的民事、刑事訴訟模式作為紛爭解決的主要法律規範，因此無法提供令人滿 意的醫療紛爭解決制度，且法院的案件負荷量已超出合理的數量¹¹，使得審判時 間拖長且裁判品質堪慮，導致當事人選擇私下和解之方式，但是私下和解因相關 資訊（包括醫療專業資訊及賠償金額之行情）不透明，使得賠償數額普遍偏低（約 新台幣三十萬元至五十萬元），且無法妥善處理相關之刑事責任，亦無助於建立 更安全的醫療體系；而在實體法方面，醫療糾紛之法律責任並未為合理之分配，

因此難以達到填補損害與預防損害發生之效果。

基於上述之分析，為了保障人民的就醫權並維持醫療品質、促進醫學發展，

並建構良好的醫病關係，如何妥善解決醫療糾紛並維持當事人間之和諧關係便極 為重要，因此，無論是醫界、法界及社會大眾，在醫療糾紛相關之問題上既存之 作為與想法，皆值得商榷。

蒐集相關資訊進行研究分析，以預防錯誤再度發生，並對於自願性通報系統應提供法律上的保 護，以免通報系統中有關醫療錯誤之資料，成為醫療訴訟中的證據資料。不過，類此之制度設 計涉及《憲法》基本權之保障以及民刑事訴訟證據法則，已超過本論文主題之範圍，因而留待 將來再研究。

10 類似的看法請見：許振東，2001，頁 120-122；惟許氏似乎不認為國內醫學界存有沈默文化，

反而認為「國內的醫學教育就在鼓勵醫師發現錯誤、正視問題並分享經驗」，至於國內醫學界 有無沈默文化，必須藉由相關研究釐清。

11 以民國九十六年為例，全國平均每法官每月辦結之民事訴訟案件為六十九點九一件，終結事 件中平均一件所需日數為三百五十五點十四日，而全國平均每法官每月辦結之刑事案件為八十 點十七件，終結事件中平均一件所需日數為六十二點九三日，如此的案件負荷量非常重。請見：

「地方法院辦理民事事件收結情形－按年別」、「地方法院辦理刑事事件收結情形－按年別」， http://www.judicial.gov.tw/juds/index1.htm（2008.11.18 瀏覽）。

圖一 醫療鑑定小組歷年受委託鑑定件數

資料來源：行政院衛生署醫事處。

說明：醫事審議委員會只接受機構委託鑑定，而法院亦於遇上無法解決的醫學問 題才會送請鑑定，由此推知，醫療糾紛的實際件數遠超過此統計數字。此 外，雖然上開統計數據顯示，自民國九十四年以降案件數並未大幅增加，

使人以為醫療糾紛似乎不如過去嚴重。然而，此現象可能與下述三種原因 有關：（一）民國九十一年實施之緩起訴制度，使得醫療糾紛之刑事案件 可能在偵查階段即因檢察官為緩起訴處分而終結（在有犯罪嫌疑之人中，

受緩起訴處分者粗估約佔 11.3%，請見圖二），自然不會將該案件委託醫 審會鑑定¹²。（二）為「遞延效應」，即當年發生的醫療糾紛，因為種種因 素並未直接反應在當年的委託鑑定數字上，而可能成為未來數年的統計數 字。（三）醫審會接受委託鑑定之案件太多，超過該會之負擔，或許導致 部分司法或檢察機關將醫療糾紛之案件委由其他機關鑑定，因此使得衛生 署之相關統計上，民國九十四年至民國九十六年之受委託鑑定件數比前兩 年低¹³。

12 根據司法院九十五年一月之專題研究報告〈刑事訴訟新制施行成效之分析〉之研究成果，地 方法院檢察署偵查案件終結起訴的比率已漸趨穩定，依通常程序提起公訴之比率約為百分之十 七，聲請簡易判決處刑之比率約為百分之二十三，緩起訴處分之比率約為百分之七。請見：ht tp://www.judicial.gov.tw/juds/research/3_94-1.pdf（2008.04.06 瀏覽）。

13 根據筆者參加於民國九十五年六月十日於臺北市立聯合醫院仁愛院區舉辦之〈醫事糾紛的處 理研討會〉有與會者於會後透露之資訊。

圖二 法務統計主要參考指標(一)──刑案新收、偵查終結

資料來源：行政院法務部，http://www.moj.gov.tw/site/moj/public/MMO/moj/stat/

%20monthly/t01.pdf（2008.04.06 瀏覽）。

第二項 研究目的

我國現行法律對於醫療事故的規範可區分為民事責任、刑事責任及行政責任 三方面，而其最大的特色即以過失責任主義為中心。至於在程序法方面計有：民 事訴訟、訴訟上及訴訟外和解、訴訟上¹⁴及訴訟外調解¹⁵，以及刑事訴訟與刑事 附帶民事訴訟。

上述法規範在實際運作上，因為醫療行為的高度專業性及不確定性¹⁶，以及 醫療傷害過失舉證之困難，使得現行以「過失責任」為基礎的醫療糾紛處理制度 在實際運作之際，難以有效達到預防及補償之效果，尤其是在民事訟訴上，除了 原告必須先支付訴訟費用之問題外，依《民事訟訴法》第二百七十七條關於「舉 證責任分配」之規定，當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，然而，

病患或其家屬通常不易取得相關證據¹⁷，且其若非無專業能力判讀證據之意義，

即必須支出一筆可觀的費用聘請專家鑑定，於是病患或其家屬便轉向以職權進行

14 依《民事訴訟法》第四百零三條第一項第七款之規定，醫療糾紛屬於調解前置案件。

15 和解與調解等非訟紛爭解決制度最大的致命傷在於，《刑事訴訟法》並無所謂捨棄告訴權之規 定，因此依最高法院二十六年上字第一九０六號判例之見解，縱使捨棄之（如被害人與行為人 和解而承諾不行使告訴權），亦不生捨棄效力，若再提出告訴者，對於告訴之效力不生影響。

請見：林鈺雄，《刑事訴訟法（下）》，台北：作者自版，2000，一版，頁 535。又，《鄉鎮市調 解條例》有特別規定，對於告訴乃論之刑事案件（本條例第一條第二項）之調解經法院核定後，

當事人就該事件不得再行起訴、告訴或自訴（本條例第二十七條），惟其解決醫療糾紛之成效 如何，尚待研究。

16 惟，必須是根源於醫療知識、技術之限制與正常風險、或病患個人體質差異等之醫療傷害，

才屬於不可避免的醫療傷害，也才是「醫療不確定性」概念所適用之範圍，以免該概念成為醫 師卸除醫療傷害責任之盾詞，請參閱陳柔若與林東龍，〈醫療公道如何討？台灣醫療糾紛處理 機制弊病之探索〉《醫事法學》，11：03，04（合訂本），2003，頁 31-61，頁 33。

17 《醫療法》第七十一條規定，醫療機構應依其診治之病人要求，提供病歷複製本，必要時提 供中文病歷摘要，不得無故拖延或拒絕；其所需費用、由病人負擔。雖然醫師若在病歷上為不 實之記載，即觸犯《刑法》第二百一十五條之業務登載不實罪，但實際上醫師為規避其醫療責 任，或是應病患或他人之要求而製作不實之病歷或醫療紀錄之情事，時有所聞（例如：民國九 十六年八月十日署立台東醫院前精神科主任陳明哲醫師涉嫌利用職務之便，偽造病歷詐領健保 並向藥商索取回扣，貪污金額高達兩億元，遭台東地檢署起訴，具體求刑三十年、民國九十六 年八月二十八日刑事局公佈查獲「社福黃牛詐騙集團」為牟利而勾串醫師，疑似亂開精神用 藥），究其原因即為醫師在病歷製作過程中欠缺監督機制。然而，在醫療糾紛中，病患方面有 時唯一能取得的證據就是病歷等醫療記錄，因此在蒐集相關證據方面，病患顯然處於弱勢。以 上例子請見：http://news.chinatimes.com/2007Cti/2007Cti-Rtn/2007Cti-Rtn-Print/0,4670,110105x1 12007082802140,00.html、http://www.ettoday.com/2007/08/10/327-2139380.htm（皆為 2007.12.2 8 瀏覽）。

主義為主之刑事訴訟，不僅無訴訟費用之問題，亦且不論是證據之取得或鑑定費 用皆由法院負擔，因此導致台灣的醫療糾紛以刑事訴訟及刑事附帶民事訴訟作為 解決之道的比例極高¹⁸。但是刑法上醫療過失之認定因其具有高度專業性之特 徵，故而亦繫於專家鑑定的結果，因此產生醫療過失之概念相對不確定的狀態

19，並導致判決之結果難以預測。如此一來，不但因而干擾醫療體系的正常運作，

並且造成民眾不信任司法之後果²⁰。

為改善上述之現象，本研究之目的即在於，如何在刑事法上重新評價醫療過 失行為，並嘗試建立醫療傷害補償制度²¹及訴訟外醫療糾紛處理程序，作為解決 醫療糾紛之制度選項。醫療傷害補償制度一方面可節省許多醫療糾紛處理的成本

22，使資源的使用更具效率，另一方面，在醫療傷害行政上補償制度之下，醫師 可不再受不確定的醫療責任之威脅，如此可避免現行過失責任制度對醫師執業過 程的干擾²³，病人則能迅速獲得補償。在醫病雙方不再對立的情況下，可望建立 和諧且相互信賴的醫病關係。不過，此制度最大的障礙即在於醫療過失之刑事責 任，因為醫療過失犯罪不論是非告訴乃論之罪（業務過失致死罪），或是告訴乃 論之罪（業務過失致重傷害罪、業務過失傷害罪）其最重之刑罰皆可至判處徒刑

24，此將導致醫師竭力掩蓋其醫療疏失以免被判刑，因而削弱建立或選擇其他解

18 至民國七十八年為止，醫事鑑定案件中刑事案件佔百分之七十一，請見：陳昭德與邱清華，〈改 進現行醫療糾紛處理程序〉，《台灣醫療糾紛的現況與處理（下）》，台北：健康世界雜誌社，1993，

初版一刷，頁160。

19 詳細的說明請見下述核心概念界定之「醫療過失」部分。

20 類似之看法請見：葉俊榮與謝啟瑞，1993，頁 172。

21 具體內容請見核心概念界定中之說明。

22 對醫師而言，處理醫療糾紛之成本除金錢外，尚有勞力、時間之付出，以及聲譽受到影響之 壓力。雖然根據鄭明輝之實證研究指出，自民國九十一年一月一日至九十三年四月三十日，經 法院判決的醫療糾紛刑事案件中，被告敗訴之判決有十五件（共計二十四位被告，十八位有罪、

六位無罪，其中一位被告因死亡而獲判免訴判決，列入無罪之統計中），或許醫療訴訟中醫師 的敗訴率不如印象中的高，惟訴訟不但曠日費時，且刑事案件之被告原則上負有到場義務，凡 此種種皆帶給醫師莫大的心理壓力，使得醫師聞醫療糾紛而色變。相關統計請見：鄭明輝［撰］，

〈台灣地區醫療糾紛刑事敗訴判決實證分析：一位臨床醫師的觀點〉，長庚大學管理學院醫務 管理研究所碩士論文，2004，頁 8-10、頁 34 表三-3。

23 請見：葉俊榮與謝啟瑞，1993，頁 172。

24 相關規範請參照《刑法》第二百七十六條第二項業務過失致死罪（從事業務之人，因業務上 之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。）、第二百八十

決醫療紛爭之制度選項的動機，亦無助於建立更安全的醫療體制，故而本研究必 須探討醫療過失局部或附條件除罪化²⁵之可能。

第二節 文獻回顧

「醫療糾紛」相關之議題長期以來受到學者之關注，並有諸多相關研究。從

「國家圖書館全球資訊網」之查詢系統中，以「醫療糾紛」、「醫療過失」、「醫療 補償」、「醫療責任保險」、「醫療傷害」等字詞進行關鍵字搜尋，可發現國內的相 關研究若從發表人之身份觀之，呈現法界、醫界、醫務管理學界及公共衛生學界 等等多種學科同時進行研究之情形。若以研究取徑（approach）對相關文獻進行 分類，則以刑法學²⁶及非刑法學（含一般民法、行政法及公共衛生管理、醫務管 理等）之研究取徑佔大多數。為能清楚勾勒與本研究計劃主題有關之研究及論述 之形貌，以瞭解相關領域之學者如何處理本研究之主題，以下即將相關之文獻以 本研究之核心主題，區分為以醫療過失犯罪為中心之刑法範圍內相關論述，及以 醫療傷害補償制度為中心之相關論述兩方面進行介紹分析。

第一項 醫療過失之犯罪方面──關於醫療傷害及其除罪化之論述

就醫療過失犯罪為主題的論述極多，並散見於各大報章雜誌、網頁資訊及相 關論著中，若欲將之歸類，可區分為一般研究及學位論文。有關學位論文方面，

根據筆者在「國家圖書館全國碩博士學位論文搜尋系統」搜尋的結果，迄今為止 直接以醫療過失犯罪為研究主題之學位論文僅近十篇。而在一般研究方面，在國

四條第二項業務過失傷害、致重傷罪（從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下 有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金）

及第二百八十七條；另有關和解、調解與告訴權之關係，請見註15。

25 詳細內容請見本論文核心概念「犯罪與除罪化」之說明。

26 此類文獻大部分進行規範之比較研究，參看：曾淑瑜［撰］，〈醫療過失與因果關係：以中日 兩國之實例為檢討對象〉，國立臺灣大學法律學硏究所博士論文，1997，頁 325-438、黃維民

［撰］，〈刑法醫療過失與醫事鑑定之研究〉，國立成功大學法律學研究所碩士論文，2002，頁 42-79。

內為數不少的相關論述中，積極主張醫療過失除罪化或限縮相關之刑事責任者多 為醫界人士，其主張及理由不外乎：將醫療錯誤限縮至有重大過失始負刑事責 任，免除過失輕傷害的刑事責任，減輕過失致死及過失致重傷害之刑罰²⁷、以民 事責任替代刑事責任²⁸、醫師救人出於善意且醫師有救治危急病患之義務，遇有 醫療過失動輒以刑法處罰係屬違憲²⁹、刑事訴訟程序繁雜且醫師培植不易³⁰、醫 事常伴隨危險性³¹、醫療傷害的刑事制度將引導醫病雙方走向對立衝突³²等。

反之，大部分的法界人士皆主張不能免除醫師的刑事責任，其理由為：民刑 事責任並行不悖、破壞法律平等原則、不能為醫技而免除刑責、不能以高危險性 為免除刑責之理由、一旦免除刑責恐將衍生弊端等（如：林山田、蔡振修）³³。 然而，法界人士也注意到醫療過失之刑事責任有檢討之必要並開始正視此一問 題，於是有論者提出修法之建議，即主張應依過失之輕重區分重大過失與輕過 失，並規定醫療過失得限於重大過失始負刑事責任、得免除過失輕傷害的刑事責 任，並得減輕過失致死及重傷害之刑罰（如：蔡振修）³⁴。另外，亦有論者呼籲 刑事司法機關應以嚴謹的態度，從事醫療過失行為的認定（如：林山田）³⁵，或 是從過失理論本身進行相關研究（如：曾淑瑜就醫療過失之因果關係的研究³⁶），

探討醫師之醫療事故責任承擔與可容許之醫療風險作界定，以兼顧病人之權益與

27 林萍章［撰］，〈論醫療過失與刑事裁判〉，東吳大學法律學系碩士在職專班法律專業組碩士 論文，2005，頁 107。

28 吳基福，〈醫療糾紛的法律問題〉，《臺灣醫界》，25：12，1982，頁 5、陳富豪［撰］，〈台 灣現行法律規範下醫療過失之相關研究〉，高雄醫學大學公共衛生學研究所碩士在職專班碩士 論文，2002，頁 64-66。

29 郭正典，〈正視違法違憲的醫療過失刑責〉，《醫望雜誌》，24，1998，頁 29-31。

30 吳基福，〈談醫師之醫療過失責任〉，《臺灣醫界》，28：06，1985，頁 13-14。

31 王澤鑑，〈醫學倫理與法律〉，《臺灣醫界》，30：05，1987，頁 29。

32 許振東，2001，頁 123。

33 林山田，〈論醫師的醫療過失問題〉，《醫事法學》，1：01，1985，頁 71-73、蔡振修，〈醫 事人員過失除罪化的爭議與正見〉，《醫事法學》，12：01，02（合訂本），2004，頁 6。

34 蔡振修，2004，頁 11-13。

35 林山田，1985，頁 73。

36 曾淑瑜，1997，頁 325-438。

醫學之發展（如：廖正豪³⁷）。

基於上述之介紹可知，國內論者在討論醫療過失犯罪時，係均以法學義理學

（Rechtsdogmatik）的觀點分析相關的法律規範，因此亦均著重實體法而以「規 範之除罪化」作為其除罪化之定義，亦即透過刑事立法手段，將原屬刑法規定處 罰之犯罪行為，加以刪除³⁸。如此的分析可釐清現行刑法規範內部之解釋與適用 而貢獻良多，然而，在此傳統之除罪化定義下，無法在整體法體系中，針對醫療 過失之相關法律責任進行全盤性的合理分配，亦無助於醫療糾紛之解決及醫病關 係之改善。

第二項 醫療傷害補償制度方面──關於醫療傷害於刑法外之論述

就醫療傷害補償制度所進行之相關研究，不論是一般研究或是學位論文，其 數目皆不在少數，僅學位論文即多達數十篇。若以對醫療傷害補償制度所採取的 立場加以區分，則贊成與反對之意見分歧。與醫療過失犯罪之研究不同者在於，

在醫療傷害補償制度之相關研究中，比較不容易以作者之法界、非法界（醫界、

醫務管理及其他）身分來區分贊成或反對之立場；不過，贊成此制度者仍以非法 界（醫界、醫務管理）人士居多。

針對醫療傷害補償制度能否應用到我國醫療傷害事件之議題，葉俊榮與謝啟 瑞以實證研究之基礎進行成本效益分析、法理分析與制度配合為重點進行評估之 研究，認為此制度於我國具有可行性，並提出相關之配套措施作為實施制度的條 件³⁹。邱清華主張應仿效「藥害救濟基金」及「預防接種傷害救濟基金」，設立

「醫難救濟基金」，藉以減輕醫界醫療糾紛賠償責任⁴⁰。林順益則認為應透過立

37 廖正豪，《過失犯論》，台北市：三民 1993，初版，頁 212-216。

38 林山田，《刑法通論（上冊）》，增訂六版，台北：台大法律學系，1998，頁 62。

39 葉俊榮與謝啟瑞，1993，頁 270-278。

40 邱清華，〈建立醫療糾紛補償制度──「醫療救濟基金」〉，《醫事法學》，10：02，2002.06，頁

法之方式，建立強制醫護責任保險制度，除將投保法定最低之責任保險作為醫護 人員執業之前提要件，並將全民健保原給付診療費中的「醫療糾紛慰問金」支出 轉作為專款專用，投保作為保險費，藉以擴大分散風險團體及減低保險人的承保 風險，並使責任保險與民事責任相結合，俾發揮最大之功效⁴¹。

另一方面，許振東在評析醫療傷害補償制度在國外之實施經驗，並藉由分析

「醫療糾紛處理法」草案及沈富雄立法委員於一九九六年提出之「醫療糾紛處理 及補償條例」草案（仿效瑞典之制度，建立醫療糾紛無過失補償基金）後，認為 我國基於下列理由而不適合採用醫療傷害無過失補償制度：實施的環境不存在、

組織設計的不可行、預防傷害機制的不足，及財務負擔精算的不切實⁴²；並主張 應建立合理的醫療糾紛處理機制（以調解為中心）⁴³。楊秀儀則針對國外相關之 醫療傷害補償制度進行了三份研究，根據其第一份研究指出，瑞典之「病人賠償 保險」主要成功因素有：優良的社會保險傳統、專業的醫事保險人才、健全的社 會安全網絡，以及高水準之醫療品質及病患權利。而台灣的社會目前未具備這些 社會條件，因此醫療糾紛補償制度不宜驟然採行⁴⁴。而在其第二份研究中指出，

紐西蘭的醫療傷害補償制度「從無過失重回過失」的經驗顯示了：醫療傷害事件 具有特殊性宜單獨立法規範之、在醫療傷害中「因果關係」之判斷至為關鍵、醫 療傷害事件補償基金應就整體醫療傷害所造成之損失金額進行精算，以維持基金 之收支平衡。因此期望台灣社會各界對此制度宜多斟酌，不宜貿然採行之⁴⁵。最 後，在其第三份研究中以實證資料指出，台灣實施醫療傷害無過失補償制度之成

6-9。

41 林順益，〈解析醫護責任保險制度──並呼籲建立強制醫護責任保險制度〉，《醫事法學》，11：

03，04（合訂本），2003，頁 28-29。

42 許振東，2001，頁 88-119。

43 許振東，2001，122。

44 楊秀儀，〈瑞典「病人賠償保險」制度之研究──對台灣醫療傷害責任制度之啟發〉，《國立台 灣大學法學論叢》，30：06，2000，頁 186-194。

45 楊秀儀，〈從無過失重回過失──紐西蘭有關醫療傷害補償制度之變遷及對台灣之啟示〉，《政 大法學評論》，No64，2000，頁 98。

本為二百四十九億元，不但成本高昂且最後還是會轉嫁到病患身上，更因為行為 者與賠償責任脫勾可能導致醫療品質降低，因此應對「醫療無過失」制度再度深 思⁴⁶。

綜合分析上述之文獻後，可發現醫療傷害補償制度之相關文獻，因各論者所 採取之觀點呈多元之形貌，因而呈現出多元論述的局面。各論者皆以「如何妥善 解決醫療糾紛」為出發點，探討台灣是否適合建立醫療傷害補償制度，若適合則 應如何規劃相關制度，或是如何建立合理的醫療糾紛處理機制（以調解為主）為 論述中心，因此可以說絕大部分的論者皆以行政法為其研究領域。然而，醫療傷 害補償制度若在台灣現行法下實施，必定會遇到醫療過失刑事責任之問題，但是 在目前相關之研究論著中，卻極少有論者就醫療糾紛進行整體法規範上的思考，

似乎民事、刑事、行政等法律在處理實際案件時可以作完全的切割，而毫無任何 關聯。事實上，刑事訴訟法並無所謂捨棄告訴權之規定，因此，縱使捨棄之，亦 不生捨棄效力，若再提出告訴者，對於告訴之效力不生影響（最高法院二十六年 上字第一九０六號判例）。依判例之見解，縱使病患已獲得補償而曾為捨棄告訴 之約定，其仍可就該醫療過失行為提出告訴，而這樣的結果將導致醫師竭力掩蓋 其醫療疏失以免被判刑，並且無法令人產生建立醫療傷害補償制度之動機⁴⁷。如 此一來，將減少解決醫療糾紛之制度選項，亦無助於醫病關係之改善及相關法律 制度之建全化。

第三節 研究方法、範圍與研究限制

第一項 研究方法

46 楊秀儀，2001，頁 31-39。

47 郭正典，〈正視違法違憲的醫療過失刑責〉，《醫望雜誌》，24，1998，頁 31。

本研究於觀察到醫療糾紛相關之社會問題後，發現醫療糾紛補償的相關問題 在現行相關制度下，難以妥善解決。為尋求相關問題的解決之道，於是先從相關 制度（含現行法、相關之立法草案、外國立法例等），或其相關原則（立法原則、

憲法原則）出發，利用演繹的方法（即法釋義學），探討現行有效之制度能否解 決現實問題。之後，從實然面的角度（即國內之醫療糾紛相關現象及其研究成果 之歸納）來檢討現行制度、分析其缺失為何，究係規範本身有欠缺，或運作面有 問題抑或根本沒有規範，並歸納缺失之特徵，再將研究所歸納出的結果，作為現 行制度改革之參考，甚或未來建立新制度之規劃指引。然而，此處須留意，針對 應然及實然兩個層面以演繹及歸納方法，所分析出上開二層面各自的缺點卻未必 同一。綜合上述，本研究採取演繹法與歸納法，作為研究方法，換言之，係採「演 繹──歸納──演繹」之雙向的研究導向。

又，本研究擬採文獻分析法及比較研究法，作為資料之蒐集、整理、分析之 主要方法。

（一）文獻分析法（document analysis）

蒐集國內外與本研究主題相關之專論、期刊、論文、報導、判決、法規範、

立法或修法草案、統計資料等相關文獻，加以深入分析。而各相關文獻可以依文 體之不同作區分，而有各自的特徵：第一類文體為法規範及法案擬草資料，其較 不具評價因素。第二類文體為論文、期刊及專論等，與第一類文體相較，其富含 評價因素。第三類文體為判決或判例，相較於第二類文體，其所處理者乃限縮過 的事實。第四類文體為統計資料，雖然統計在參數及詮釋上皆預存有評價因素

48，但一般上仍認定其較具有客觀性。正因為不同類型的文獻具有不同之特徵，

48 以問卷之設計為例，從抽樣方法、樣本數量、問卷設計、調查形式到分析策略，每一個環節 若稍有變動，得出來的統計數據就可能截然不同。請見：韓自平，〈統計數字，是事實，還是 謊言？〉，2008.3.16，中國時報，E6。

故而在分析時必須留意，以免造成誤解及誤用。

（二）比較研究法（comparative method）

參考國外有關醫療糾紛解決制度之相關政策及立法，並分析其實際操作上之 利弊得失，進一步與國內現行法制相互比較，探討未來調整、修訂或規劃我國相 關法令政策時，如何在適合我國國情及需要的前提下，擷取外國法制之優點，並 避免其缺失，而作妥適之調整。

第二項 研究範圍與限制

本研究所關切者，乃台灣當前社會中之醫療糾紛相關問題如何和平解決。因 此，就相關社會現實之建構上，以目前行政院衛生署之官方統計資料及國內外相 關之實證研究為主，作為研究範圍。除在第二章將針對數項核心概念所作之說明 外，就應然方面，針對與醫療糾紛相關之現行有效之法規範，如：《民法》、《刑 法》、《行政法》、「醫療糾紛處理及補償條例」草案及「醫療糾紛處理法」草案、

「強制醫療責任保險」草案、外國立法例（如：德國之加害人．被害人調解制度、

瑞典之病人賠償保險制度）等，及相關原則（立法原則、憲法原則）進行評析。

在研究對象的科別選擇上，因為國內有傳統的中醫學及自西方傳來之西醫學 之分，然而從中醫與西醫之醫學科別區分觀之，中醫學經過千年的演變，已經自 成一套醫學理論，因此中西醫學同樣是面對疾病，卻有截然不同的醫療觀點和治 法⁴⁹，但是司法機關進行相驗時，係由受西醫病理科訓練為主的法醫師來執行，

但中醫之醫理不同，所以導致雙重標準之相互矛盾的問題；並且中醫師醫療糾紛 的發生率比西醫師低⁵⁰，故中醫師之醫療糾紛相關問題於本研究中不予討論。

49 郭義樹，《中醫與西醫的對話》，臺北市：華成，2005，初版，頁 7。

50 在醫師生涯中發生醫療糾紛的頻率，西醫為百分之四十四點一，中醫為百分之十五點四，西 醫約為中醫的三倍。請見：楊哲彥、楊秀儀，〈台灣地區中醫與西醫醫療糾紛的差異〉，《中醫

而在具體研究對象的選擇上，雖然國內的醫事人員⁵¹種類甚多，且僅是醫師 依法即可分為西醫師、牙醫師、中醫師等，惟本研究之對象限定在「（西）醫師」

的醫療傷害補償制度。其主要理由有二：（一）因牙醫師與西醫師在養成背景、

專業知識與技能、診療行為模式、診療範圍等均有極大之差異⁵²，其所面臨之醫 療糾紛與西醫師相較可能具有不同之特性，並且在文獻中甚少單獨討論牙醫師之 醫療糾紛相關問題，使得經由文獻分析指出爭點之可能性降低，故於本研究中亦 不予討論。（二）原則上醫師對於醫療輔助人員（例如：護理人員、藥劑人員、

醫事檢驗人員等）之行為，負有指揮、監督之責任，因此對於因醫療輔助人員的 過失所致的事故，不僅該直接行為人之醫療輔助人員應負過失責任，該負指揮、

監督責任之醫師亦應負過失責任⁵³。此外，根據現有文獻資料顯示，幾乎各國之 醫療傷害補償制度之相關研究，主要皆是以（西）醫師之醫療行為所造成的醫療 傷害，作為補償之對象。又，本研究基於篇幅所限，無法進行醫療糾紛史之相關 研究，因此以研究醫療糾紛之現況為主，於必要時將適時以相關之統計資料說明 有關現象之變遷。

第四節 分析架構

為了妥善解決療糾紛，本論文一方面必須建構問題意識，即觀察相關之社會 現象後，指出醫療糾紛未能和平解決此一現實問題；另一方面基於此問題意識指 出，相關之各個制度（如：民法、刑法、行政法，以及相關立法草案等）雖然皆

藥雜誌》，15：1，2004，頁 3。

51 請見《醫療法》第十條：「本法所稱醫事人員，係指領有中央主管機關核發之醫師、藥師、護 理師、物理治療師、職能治療師、醫事檢驗師、醫事放射師、營養師、藥劑生、護士、助產士、

物理治療生、職能治療生、醫事檢驗生、醫事放射士及其他醫事專門職業證書之人員（第一項）。 本法所稱醫師，係指醫師法所稱之醫師、中醫師及牙醫師（第二項）」。

52 任爾崇［撰］，〈牙醫師在醫療機構中之民事法律地位及責任歸屬〉，東吳大學法律學系碩士在 職專班法律專業組碩士論文，2006，頁 5-9。

53 惟，較特殊者係在刑事責任上，若符合信賴原則（Vertrauensgrundsatz）之要件，則得於一定 範圍內免除醫師之注意義務，此為醫師應就醫療輔助人員之行為負指揮、監督責任之例外。請 見：黃丁全，1998，頁 870-875、頁 903-906。

具有實質的或潛在的有效性，但仍然缺乏實效性或可行性。由此可以探討各個制 度的問題何在，並且進而指出合理的制度修改或建設之方向。

第一章為緒論，首先說明本研究之動機與目的，即交待本研究之問題意識為 何。

第二章係以理論之檢討為重心，即針對本論文之核心概念，作概念之界定及 說明。

在第三章中以醫療糾紛迅速、和平且合理解決之觀點出發，分別評析國內現 行醫療過失之民事、刑事及行政法律責任，並從實效性之角度探討國內相關法律 對於醫療過失的責任分配是否合理，有無輕重失衡的矛盾現象產生，以及此種責 任分配對於醫療糾紛之解決有無助益。

在第四章中，以第二章中介紹之理論為基礎，並以第三章中由演繹法及歸納 法分析制度所得之結果，針對我國現有之相關立法草案及法律修正草案進行檢 討。為促使刑事醫療過失能迅速且合理的解決，並調整相關法律責任之分配，針 對刑事實體法及程序法之修正草案分別提出相關之修法建議。檢討「醫療糾紛處 理及補償條例」草案及「醫療糾紛處理法」草案，能否達成迅速且妥善解決醫療 糾紛之目的。另外，於醫療傷害之補償的規劃方面，針對「強制醫療責任保險法」

草案進行簡介與評析，並探究此一強制責任保險之組成、財務等方面，應如何規 劃才能在台灣社會中具有可行性，且能達成迅速且和平的解決醫療糾紛，促進醫 病關係和諧之目的。

在第五章則針對其他輔助系統及其功效作檢討。以建全台灣醫療糾紛處理機 制之分析並強化醫療過失之預防為目的，探究現行醫療糾紛鑑定制度、病歷之相 關制度、醫療品質監督機制，以及醫師繼續教育，並提出改進之建議。