在科技發達的時代，為數不少之科技運用均具相當之危險性，惟此等科技之 運用又為現代社會所不可或缺者，不能輕言捨棄。因此，刑法規範中乃有容許之 風險（Das erlaubte Risiko）概念之提出，亦即為享受新科技之利益以改善人類之 生活，必須容許一定程度之風險127。基於醫療之社會有利性（Sozialnützlichkeit），
縱使是完全符合醫術規則之醫療行為，亦必然伴隨有對病患個人法益之侵襲性，
個人身體健康法益之侵害，而德國的立法者認為個人法益之保護，相對於一般行 醫者的職業保護，更具優越之價值；故除非有緊急之場合外，應以患者之承諾，
始得為傷害身體的阻卻違法事由131。
二、業務上正當行為與告知後同意
所謂「阻卻違法性之承諾」（Einwilligung），係屬一種同意對個人法益損害 的承諾，而非對阻卻構成要件之相關事實的同意。從而被害者之承諾，性質上可 謂是一種「放棄法律保護」（Verzicht auf Rechtsschutz）的意思，屬於個人權益之 自決的作用132。雖然在比較法制上，有在《刑法》中規定得被害人承諾之行為不 罰者133，但一般國家均在法理上將之做為一項「超法規的阻卻違法事由」，而未 設通則性的明文。在我國《刑法》上除特別同意效果的規定外134，雖無通則性的 適用規定，然法理上亦認其是一項法律評價的基本原則，而有其適用性。其效力 必須具備以下的規範要件：
（一）放棄法益的保護，必須是非法律所禁止：與個人生命及尊嚴價值相關的法 益，係受憲法直接保護，即便得被害人之承諾而為之侵害，仍為法律所禁 止（如《刑法》第二七五條之加工自殺罪）；因而，傷害之承諾亦有相當 之限制（如《刑法》第二八二條135）。
（二）承諾者必須具備法益的處分權限，且承諾之內容與範圍，必須以處分權為 限度，而有量的限制；因此，茍有超越被害人處分權限之承諾，其超越之 部分即不發生阻卻犯罪成立之效果。
131 蘇俊雄，《刑法總論Ⅱ》，台北市：作者自版，1997，初版，頁 243-244。
132 有關阻卻違法性之承諾的發展與立法根據，請見：蘇俊雄，1997，頁 247-250。
133 例如：義大利《刑法》第五十條、奧國《刑法》第九十條第一項。同上註。
134 即立法上將同意之因素做為處罰之構成要件或個別減輕責任之要件，例如：得承諾而殺人、
傷人、墮胎等，皆各別成立獨立類型之犯罪，而不再發生阻卻違法之效果（《刑法》第二七五 條、第二八二條及第二八九條）。請見：蘇俊雄，1997，頁 248。
135 《刑法》第二八二條：「教唆或幫助他人使之自傷，或受其囑託或得其承諾而傷害之，成重傷 者，處三年以下有期徒刑。因而致死者，處六月以上五年以下有期徒刑」。
（三）承諾人必須具備承諾能力，亦即其必須具有明白承諾之後果與利害關的意 識程度。
（四）承諾必須出自真意，不得有重大瑕疵，因此強制性的承諾或在醫生未盡說 明義務下對重大開刀手術所為之承諾，均屬重大瑕疵，而不生阻卻違法之 效果。
（五）不得違背公序良俗。
（六）承諾必須在行為前以明示或默示之方式為之，在開始實行之前得自由撤回 之；事後之承諾對犯罪之成立並無阻卻之效力，僅屬量刑之考量問題而已。
（七）行為人主觀上必須有得到承諾之認知136。
綜合上述之分析，在我國《刑法》上雖然已以「業務上正當行為」作為從事 業務之人的一般阻卻違法事由，但是醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代 理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可 能之不良反應（《醫療法》第八十一條），此係在基於尊重病患自主決定權之趨勢 下，醫病間信賴關係的建立，以醫師能對病人盡到詳細的說明義務為前提137。因 此，本文認為「業務上正當行為」亦應以「得被害人承諾」作為「業務上正當行 為」之基礎138，而在醫療行為上，所謂的「得被害人承諾」，即「告知後同意」
（Informed Consent ）。 在 告 知 後 同 意 中 ， 最 重 要 者 係 醫 師 之 說 明 義 務
（Aufklärungspflicht），該義務可區分兩大類，一為涉及病人自主決定權的說明義 務，另一則為所謂的安全說明義務139。惟，不論屬於何種類的說明義務，其履行
136 蘇俊雄，1997Ⅱ，頁 247-254。
137 侯英泠，〈良性醫病關係之建立〉，《應用倫理研究通訊》，No.21，2002.01，頁 36-40。
138 類似之見解請見：蔡墩銘，2005，頁 88-95。
139 涉及病人自主決定權的說明義務，即醫師透過對於「病情與目前醫學的可能治療方式及其極 限」的說明啟蒙病人，讓病人知悉其所面對的人生風險，之後自主決定個人所願意承擔的風險，
並對自己的決定負責之說明。而安全說明義務，即對於整個治療施行過程需要病人配合之部 分，以及如何避免危險之產生的說明。請見：侯英泠，2002，頁 38。另，關於告知後同意不
上最基本的要求，即必須是真摰的、實質的、完整的說明，而不是虛偽的、形式