侵權行為責任制度最基本的問題，即損害由何人承擔始為合理。原則上被害 人須自行承擔所生的損害，僅於有特殊理由（歸責原則）時，始得向加害人請求 損害賠償，就醫療過失責任而言，係以故意或過失之有無作為歸責原則，判斷損 害由何人承擔。從法律規範上觀之，其構成要件明確，可作為行為之指引，理論 上可以將損害由何者承擔作合理之分配。然而，在訴訟實務上，因醫病資訊不對 等導致舉證困難之情況下，醫療過失事件的被害人承擔了過度的損害，亦即除了 被害人須自行承擔之損害外，更承擔了醫師的過失所導致之損害，形成極不公平 的現象。
203 丁中原，1997，頁 92。
204 王澤鑑，1998，頁 7-11。
有鑑於此，國內之消費者保護團體及醫療改革團體等非政府組織，長久以來 皆主張醫療行為應有《消費者保護法》之適用，以改善目前醫病不對等之不合理 的現象。自從民國八十七年初，「馬偕醫院肩難產案」歷經台北地方法院八十五 年訴字第五一二五號民事判決及台灣高等法院八十七年上字第一五一號民事判 決，以醫療服務屬於《消費者保護法》上的「服務」，因醫療行為所生之損害賠 償責任，有《消費者保護法》服務責任有關規定之適用，以及馬偕醫院所提供之 系爭醫療服務，具有安全或衛生上之危險，應依《消費者保護法》第七條規定，
負損害賠償責任。此二件民事判決一出，引起各界極大之迴響，尤其醫界極力反 對醫療行為適用《消費者保護法》205。雖然本案高等法院之判決，業經最高法院 九十年台上字第七０九號判決將原判決廢棄，發回台灣高等法院，以及台北地方 法院於八十九年審結之「台安醫院肩難產案」，已明白表示醫療行為不適用《消 費者保護法》，復加上民國九十三年修正《醫療法》第八十二條第二項：「醫療機 構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責 任。」明白拒絕於醫療行為上適用無過失責任，但是各界關於醫療行為是否適用
《消費者保護法》之爭議仍持續至今。
無過失責任（危險責任）的基本思想係基於基於分配正義的理念，將「不幸 損害」作合理的分配。民事責任（侵權行為責任）之機能，在於填補損害與預防 損害，已如前述。而在損害之填補上，損害分散（loss spreading）的思想已逐漸 成為侵權行為法制的思考方式，其認為損害可先加以內部化（internalization）由 創造危險活動之企業者負擔，再經由商品或服務的價格機能，或保險（尤其是責 任保險）加以分散，由多數人承擔。其優點在於，使被害人的救濟獲得較佳的保 障，並且加害人不致因大量損害賠償而陷於困難或破產206。
205 詳細介紹請見：陳忠五，〈醫療事故與消費者保護法服務責任之適用問題（上）〉，《台灣本土 法學》，No.36，2002.07，頁 52-54。
206 王澤鑑，1998，頁 8-10。
惟，無過失責任並非萬靈丹，從國外施行之經驗可得知，其不僅尚不能完全 解決問題，甚且還因此帶來不少新問題，諸如：
一、損害賠償請求訴訟中，因果關係、違法性等問題仍須由被害人舉證證明 之，但該項證明與認定有時並不容易，因此被害人之救濟仍存有困難。不過，由 此亦可推知，無過失責任只是在責任之論斷上，不再以主觀、抽象的過失理論為 論斷責任之依據而已，並不意味無過失責任為絕對責任，且於立法上亦制定免責 事由207。例如：《藥害救濟法》第四條第一項規定：「因正當使用合法藥物所生藥 害，得依本法規定請求救濟。」然而其第十三條亦規定有免責事由，即「不得申 請藥害救濟之情事」208。
二、若加害人經濟能力不足，縱使採取無過失責任，賠償之實現仍然困難，
未見得能發揮其欲使被害人多獲賠償之預期功能。因此，責任保險制度及補償制 度，即為重要之配套措施。
三、醫療行為若適用無過失責任，將導致醫病對立，醫師為求自保會採取防 禦性醫療行為，以致醫療成本增加且不利於病患之治療，而醫院在遇到病況複雜 之高風險病人時，亦會推趕病人（patient dumping）209等，凡此種種將使得整體 醫療環境劣化，對病人而言反而更為不利。
四、基於醫療行為之特性，因為疾病診斷的複雜性、人體反應的不確定性及 醫學知識的有限性，且於醫療現實上求診者係帶病求醫，在如此風險高度不確定
207 朱柏松，《消費者保護法論》，台北市：作者自版，1998，頁 141、王澤鑑，1998，頁 20。
208《藥害救濟法》第十三條：「有下列各款情事之一者，不得申請藥害救濟：一、有事實足以認 定藥害之產生應由藥害受害人、藥物製造業者或輸入業者、醫師或其他之人負其責任。二、本 法施行前已發見之藥害。三、因接受預防接種而受害，而得依其他法令獲得救濟。四、同一原 因事實已獲賠償或補償。但不含人身保險給付在內。五、藥物不良反應未達死亡、障礙或嚴重 疾病之程度。六、因急救使用超量藥物致生損害。七、因使用試驗用藥物而受害。八、未依藥 物許可證所載之適應症或效能而為藥物之使用。九、常見且可預期之藥物不良反應。一○、其 他經主管機關公告之情形」。
209 徐富坑與林恆慶，2005，頁 51。
之情況下，醫療行為不宜類比商品之製造或服務之提供，因而不宜適用無過失責 任。
五、不論有無過失，一律使負賠償責任，實有減損損害的預防機能之虞。復 從過失的經濟分析角度，依英美法上的漢德公式（The Negligence Formula of Learned Hand）即預防成本小於損失金額乘以損失發生機率時，加害人始有過 國之研究，Paul Weiler 根據哈佛研究（the Harvard Study）之成果，基於只有具企業規模之醫 療機構才能有效透過責任保險之方式，將危險分散出去，達到社會保險之功能；且因美國大部 分之醫療機構的規模均大到足以自保（self-insurance），或進行經驗費率（experience rating）的 地步，將醫療機構列為責任主體，能有效的刺激醫療機構進行品質監控、風險管理，以達到預 防未來傷害之政策目的。基於此二理由，Weiler 提出「企業主無過失嚴格賠償責任」，以一舉 解決醫療過失之賠償與預防之問題。請見：楊秀儀，〈醫療糾紛與醫療無過失制度──美國經 驗四十年來之探討〉，《政大法學評論》，No.68，2000，頁 23-31。
213 楊秀儀，2003，頁 48-50。
品質監督機制以及醫師繼續教育之內容，皆以民事過失責任為基礎進行制度設 計，是以，目前醫療行為不宜貿然適用無過失責任。惟，醫療行為適用無過失責 任係未來之趨勢，因此如何建構相關之責任保險制度、醫療傷害補償制度，以及 醫療品質監督機制和醫師繼續教育，即為無過失責任能否施行，並有效發揮預期 中之功效的關鍵。