國 內 刑 事 法 學 界 傳 統 上 所 謂 之 除 罪 化 （ Entkriminalisierung ， decriminalization，亦稱形式除罪化、狹義除罪化），係指透過刑事立法手段，將 原屬刑法規定處罰之犯罪行為，加以刪除74。然而，由於社會環境快速變遷，國 民之價值觀、道德觀與法律意識亦呈現多元化，導致犯罪之質量及刑事制裁之限
1993，頁 8。
71 劉文瑢，1999，《醫事法要義》，台北市：合記，頁 379-380。
72 依照本文所採取之醫療糾紛定義，本文所稱之「醫療糾紛」對應之英文應為 medical malpractice claim 或 medical dispute。請見：葉俊榮與謝啟瑞，1993，頁 284、楊秀儀，2002a，頁 123。
73 徐偉群［撰］，〈論妨害名譽罪的除罪化〉，國立台灣大學法律學研究所博士論文，2005，
頁1-3。
74 林山田，《刑法通論（上冊）》，台北：台大法律學系，1998，增訂六版，頁 62。
制亦有所變動75。為了滿足刑法利益保護的需求、刑法的最後手段性及刑法實用 錦，2005，頁 197-200；另可參考甘添貴，1998，頁 623-626、許福生，1999，頁 295-303、徐 偉群，2005，頁 1-3）。
77 徐昌錦［撰］，〈我國刑法上通姦罪除罪化之研究〉，國立台灣大學國家發展研究所碩士論文，
2005，頁 9-10、許福生，2007，頁 99。
78 陳新民，《中華民國憲法釋論》，2001，台北：作者自版，四版二刷，頁 465。
於實際上免除刑罰之執行，雖然在判決中仍保留罪名之宣告，但就其實際效果而 言，至少可謂其具有實質除罪化之傾向。
三、行政上之事實上的除罪化，表現在檢察機構及總統的特赦上。因檢察機 構就便宜主義案件設立裁量基準而產生之實際效果，諸如法務部或檢察體系關於 緩起訴處分標準之設立，使具備若干特徵之案件普遍獲得暫不起訴之待遇，而傳 統不起訴處分當然更具有如此將具備一定特徵之案件普遍除罪化的功能。
究其原因在於，在便宜原則（Opportunitätsprinzip）之下，准許檢察官依其
「裁量」（Ermessen）來決定案件是否提起公訴，亦即縱使案件合乎起訴要件，
檢察官也可以依照合目的性（Zweckmäßigkeit）的考量，自行權衡案件「宜否」
提起公訴81。惟若不適度統一追訴標準（或參考標準），完全容任各個承辦檢察 官自行依個案判斷，則全國便宜不起訴之實務將會產生重大歧異，危及法之安定 性（Rechtssicherheit）及法之平等性（Rechtsgleichheit）82，因此，檢察機構有統 一追訴基準之必要，亦因而產生上述普遍性實質除罪化之效果。例如：法務部准 予備查之「賄選犯行例舉」中即為確認有關投票行賄罪的「賄賂（含其他不正利 益）」認定標準。其中關於候選人分送之競選文宣，以介紹候選人為內容之單純 文宣品，或以文宣附著於價值新台幣三十元以下之單一宣傳物品，依當今社會大 眾觀念，尚不足以動搖或影響有投票權人之投票意向，僅係候選人主觀上作為加 深選民對其印象之用，尚難認涉有賄選罪嫌83。
此外，在行政層面不僅有普遍性之除罪化，尚有局部性之除罪化。所謂局部 性之除罪化，係指在具體個案中，透過《刑事訴訟法》第二五二條、二五三條以
81 林鈺雄，2000 上冊，頁 53。
82 林鈺雄，〈談檢察官之監督與制衡──兼論檢察一體之目的〉，《檢察官論》，1999，台北市：
學林，頁125-127。
83 詳見：賄選犯行例舉（最高法院檢察署九十年九月二十五日（九十）台文字第一三八○○號 函陳報，法務部於九十年十月八日以法九十檢字第○三六八八五號函准予備查），http://www.j unghe.tpc.gov.tw/law/law_f2.htm（2008.03.15 瀏覽）。
下之「不起訴處分」或「緩起訴處分」之規範達成之實質除罪化；於此更可細分 犯罪行為之上。Lippman 嘗以賣淫為例，引述 Judge Stanley Gartenstein 的分析，
說明賣淫之所以應予以除罪化之理由，除了因為賣淫行為是「無被害人犯罪」87，
87 Judge Stanley Gartenstein 亦指出，在賣淫相關行為中，賣淫者實為真正的被害人，淫媒才是真 正的犯罪人並應處罰之。請見：Lippman, Matthew Ross, Contemporary criminal law: concepts, cases, and controversies, 2007,Thousand Oaks, Calif. :Sage Publications, pp. 563.
88 因為傳統上賣淫罪之法律效果係以罰金代替自由刑，在受刑人無力支付罰金但又不願入監服 刑時，只是讓賣淫者更依賴淫媒，並將賣淫者推回街頭賺取罰金；反之若不處罰賣淫者，反而 可以讓他們脫離這種「賣淫行為之自我強化循環」，所以Judge Stanley Gartenstein 才會稱賣淫 只是「自我毀滅且可恥的（self-destructive and degrading）行為」。請見：Lippman, 2007, p. 563.
將多數［司法］資源及金錢配置在掃蕩賣淫及賭博犯罪上，反而排擠配置在打擊 暴力犯罪之資源及金錢的作法，並不妥當89。
更重要的是，在司法資源有限而發生的犯罪永遠超過被追訴的犯罪之情形 下，若不論犯罪輕重，仍一律課予國家機關相等追訴強度的義務，有鑑於超過能 力負荷的犯罪數量，檢察官勢必會依照事實上的可能而非法律上的準則「挑選」
案件，因此，過於嚴苛的法定原則90，並無助於平等、正義、明確或安定之要求，
反而造成恣意與擅斷。亦且，若絕對貫徹法定原則，縱使反於再社會化的特別預 防目的時，也應追訴犯罪並處罰犯人，此點有違現代刑事實體法上的刑罰目的，
並且忽略輕微犯罪除罪化的努力91。因此，在刑罰法規尚屬有效而繼續處罰之情 形下，執行機關得基於成本效益及執法能力之考量，事實上很少適用此法規加以 處罰，以達成選擇性／局部的實質除罪化之效果92。
89 Lippman, 2007, p. 563.
90 法定原則（Legalitätsprinzip）是指起訴準則由法律明文規定，檢察官負有嚴格按照法律規定而 為起訴或不起訴之「義務」，並無自行裁量之餘地，因此也稱為「法定性義務」（Verpflichtung zur Legalität；又譯合法性義務），請見：林鈺雄，2000 上冊，頁 52。另請見：林山田，〈論去犯罪 化與去特別化〉，《刑事思潮之奔騰～韓忠謨教授紀念論文集》，台北市：韓忠謨教授法學基金 會，2000，初版，頁 568-569。
91 林鈺雄，2000 上冊，頁 55。
92 類似看法請見：許福生，2007，頁 100。
表一 除罪化之類型
被害人調解制度」（Täter- Opfer- Ausgleich, TOA）。在本研究探討醫療過失之除罪 化中，居於核心地位之概念即為加害人．被害人調解制度。加害人．被害人調解