第二章 以他種給付消滅原定債務之契約類型定義
第一節 代物清償
第一項 代物清償的定義
民法第319條規定：「債權人受領他種給付以代原定之給付 者，其債之關係消滅」，通說稱之為代物清償（datio in solutum；
datio en payement，德國民法第364條第1項2、日本民法第482條
3），例如：債權人甲同意並受領債務人乙所提出之Ｂ給付（或為 物之給付或為權利之設定或移轉，或為勞務之提供）代替原定之 Ａ給付，則債權人甲對於債務人乙請求給付Ａ之債權消滅。
第二項 代物清償的契約性質
代物清償契約係我國民法立法之初即有之規定，依立法歷 程及前揭法條文義堪認有參考德日立法例，是在探討代物清償的 契約性質，有參考德日學者意見之必要。
第一款 要物有償契約
一、我國
依實務及學界通說認為，代物清償以需現實提出並經受
2 德國民法第 364 條第 1 項規定「(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn der Gläubiger eine andere als die geschuldete Leistung an Erfüllungs statt annimmt.（「債權人受領所負擔的給付以外的給付以 代替履行的，債務關係消滅」，此為陳衛佐譯註，德國民法典，頁133，2006 年 2 月第 2 版，中 國法律出版社。陳自強，論代物清償—契約變更與結束自由之一考察—（以下簡稱論代物清償）， 無因債權契約論第四章，1997 年 6 月，頁 298，譯為「債權人受領原定給付以外之給付以代清償 者，債之關係消滅」）其文義與我國民法第319 條規定相同。
3 日本民法第 482 條規定「債務者が、債権者の承諾を得て、その負担した給付に代えて他の給 付をしたときは、その給付は、弁済と同一の効力を有する。」(「債務人經債權人的承諾，以 其他給付代替其所負擔的給付時，其給付與清償具有同一效力」，此為渠濤編譯，最新日本民法，
頁108，2006 年 2 月，中國法律出版社。鄭玉波著，陳榮隆修訂，民法債編總論，2009 年 10 月 修訂二版六刷，頁632 則譯為「債務人經債權人之承諾，代替其負擔之給付，而為他種給付時，
其給付與清償有同一效力」)。本條於西元 2004 年（平成 16 年）12 月 1 日法律第 147 号修正，
自西元2005 年（平成 17 年）4 月 1 日施行。
領他種給付為成立要件，性質上為要物契約4，受領他種給付與 631；何孝元，民法債編總論，1991 年 10 月重印三版，頁 291；戴修瓚，民法債編總論，1993 年1 月四版，頁 479；王千維，代物清償與新債清償—評四十二年台上字第二九○號判例（以下 774；曾隆興，修正民法債編總論，頁 623；孫森焱，民法債編總論（下冊），頁 1027；林誠二，
民法債編總論—體系化解說—（下），頁380；黃立，民法債編總論，頁 692-693；劉春堂，民法
6 德國民法第 365 條規定：「Wird eine Sache, eine Forderung gegen einen Dritten oder ein anderes Recht an Erfüllungs statt gegeben, so hat der Schuldner wegen eines Mangels im Recht oder wegen eines Mangels der Sache in gleicher Weise wie ein Verkäufer Gewähr zu leisten.」，陳自強，論代物清 償，頁298，譯為「以物、對第三人之債權或其他權利為代物清償者，債務人應對於權利之瑕疵
約之性質係採清償契約說9，債之關係本於債權人與第三人間給 付目的之約定而消滅。反之，第三人所為他種給付有瑕疵時，係 未依債之本旨所為之給付，不發生清償之效果，債之關係不消 滅，債權人得對債務人主張原定債權。
二、日本
雖曾有變態清償、履行更改、與買賣、抵銷同時成立手段等 看法，但一般認為代物清償與這些並無關係，是特殊要物的有償 契約10。
三、德國
（一）有償契約說（類似買賣說）
德國帝國法院1907年1月11日判決稱「代位清償之債權 人終局拋棄其舊有權利，舊權利因而消滅，債權人獲得代 物清償標的物，標的物有權利或物之瑕疵時，取得瑕疵擔 保請求權，作為補償」11。德國聯邦最高法院亦主張「代物 清償為有償的交換契約，債權人以其債權交換而取得代物 清償之標的，亦即類似買賣之法律地位之方式為交換，故 債務人應如同出賣人擔保代物清償之標的，有其正當性」
12，與我國及日本的有償契約說實質上並無不同13，仍係德 國多數說14。
（二）清償行為說
債權人受領他種給付，並非意在捨棄其債權，而僅在代 替原定給付，即僅視他種給付乃在履行其債務，故代物清償 單純為清償行為，而有償無償乃針對債權行為而言，代物清 償既非有償行為，亦非無償行為，又因以他種給付代替原定
9 陳自強，論代物清償，頁 334-336。
10 日本大判大正 4.4.21，民錄 21 輯，頁 542 頁、大判大正 4.11.20，民錄 21 輯，頁 1871 頁、大 判大正6.2.7，民錄 23 輯，頁 210 頁，轉引自於保不二雄著，莊勝榮校訂，日本民法債權總論，
1998 年 2 月，頁 374。
11 參見 Harder, S. 65。轉引自陳自強，論代物清償，頁 306。
12 BGHZ 46, 338 (342 f.)。轉引自陳自強，論代物清償，頁 307。
13 陳自強，論代物清償，頁 307。
14 Staudinger/ Kaduk, 12. Aufl., 1985, §364, Rz. 7 及其所引文獻。轉引自陳自強，論代物清償，頁 307。
給付，需得債權人同意，而以契約為之，故為清償契約15。
（三）特殊債務變更契約說：
代物清償並非一般的債務變更契約可比，性質上為結合 債務變更契約（即以他種給付代替原定給付的清償目的約 定，係債務因代物清償而消滅的靈魂16）與履行行為二構成 要件要素之單一法律行為，二者相對於代物清償，有法律行 為一部與全部之關係，稱之為特殊債務變更契約，其特徵在 於標的變更之同時即為清償，債務變更契約後之債之關係，
因清償而消滅17。
四、評析
德國清償行為說自原定給付之消滅著手，探討何以未受 滿足的債權之消滅原因，將債務人給付所需之清償目的之指 定，在代物清償時解釋為需經債權人同意而成為原定給付的 消滅原因，亦即債務人提出他種給付之目的在於消滅原定給 付之債權，經債權人同意此清償目的而收受他種給付之時，
原定給付之債權消滅，故將代物清償之性質認定為清償契 約。
德國特殊債務變更契約說則試圖保留原定給付之擔保 及當事人間之抗辯事由，倘將代物清償契約之性質認定為有 償要物契約，則債務人提出之他種給付有瑕疵，在我國適用 民法第347條規定準用買賣之瑕疵擔保責任時，原定給付如 為贈與等較買賣瑕疵擔保責任為輕之契約類型時，容易造成 輕重失衡情況，而且原定給付既已消滅，其原有擔保無從移 轉擔保他種給付，對債權人權益保障亦有不當。故當債權人 與債務人成立代物清償契約時，其並無意捨棄原定給付之擔 保，亦無意加重債務人瑕疵擔保責任，是當事人係合意將債 之標的變更原定給付為他種給付，並同時履行，因限制需同 時履行故稱之為特殊的債務變更契約，如此則債權人保有原 定給付之擔保，債務人亦不因而加重瑕疵擔保責任。
我國雖無如德國民法第365條直接規定代物清償之債務 人應與出賣人負同一之擔保責任，然民法第347條已規定買
15 陳自強，論代物清償，頁 317-326。
16 陳自強，民法講義Ⅱ—契約之內容與消滅—，2004 年 9 月，頁 414。
17 陳自強，論代物清償，頁 326-331。
賣契約以外之有償契約準用買賣之規定，日本民法第559條18 亦與我國民法第347條規定相同，是在他種給付有瑕疵之情 形，我國民法所賦予代物清償之債務人或第三人應負擔瑕疵 擔保責任的法條適用結果，與德國民法第365條之規定適用 結果，並無不同，雖有對有償契約說進行檢討，然多數說仍 係有償契約說，至於依此說所造成之瑕疵擔保責任落差與抗 辯權延續之爭議，是否足以使代物清償之契約性質改弦易 轍，則待後述。
第二款 準物權契約
代物清償既以消滅舊債務為目的，債權人須以對原定債權 債務關係具有處分權之人，是當事人以原定債權債務關係標的 所成立代物清償，自係以物權以外財產權的直接變動即消滅為 內容之契約，稱為準物權契約19。
第三款 要因或無因契約的爭議
一、我國
有學者有直指代物清償為無因契約20，有稱「以代物清償 負擔無因債務者，該代物清償契約仍屬無因契約」21，亦有認 為「就代物清償而言，債權人受領他種給付，乃以代原定給付，
代物清償所變更者，僅為給付之標的，故是否因債務變更契約
18 日本民法第 559 條規定：「この節の規定は、売買以外の有償契約について準用する。ただし、
その有償契約の性質がこれを許さないときは、この限りでない。」渠濤編譯，最新日本民法，
頁122，譯為「本節（第三節買賣）的規定，準用於買賣以外的有償契約。但其契約的性質不允 許準用的，不在此限」。
19 黃茂榮，買賣法，頁 309；鄭健才，債法通則，頁 358；史尚寬，債法總論（上中下冊合訂），
頁774 進而認為「代物清償，係以他種給付代原定給付，而使債務消滅為內容，非以代替原定給 付而使成立為他種給付以消滅其債務之債務為內容，故有準物權契約之性質」等詞，亦即代物清 償係直接以他種給付取代原定給付而消滅舊債務，並非以契約成立新債務而同時消滅舊債務，故 契約標的為原定債權債務關係，無待契約內容實現新債務始消滅舊債務，此亦得解釋何以債之更 改契約未被認為具有準物權契約性質。
20 曾隆興，修正民法債編總論，頁 634；鄭健才，債法通則，頁 358。
21 孫森焱，民法債編總論（下冊），頁 1030，惟孫森焱於該書頁 1029 認為「倘若原有債權並不 存在，當事人竟誤訂代物清償契約，債務人已為之給付則為要物契約（無因行為）之原因不存在，
債務人即得依不當得利之規定請求債權人返還其受領之給付」，對照其於舊版（1988 年 12 月修 訂八版），頁774，所稱「倘若原有債權並不存在，當事人竟誤訂代物清償契約，則為有因行為 之原因不存在，債務人即得依不當得利之規定請求債權人返還其受領之給付」等詞，似改認代物
債務人即得依不當得利之規定請求債權人返還其受領之給付」，對照其於舊版（1988 年 12 月修 訂八版），頁774，所稱「倘若原有債權並不存在，當事人竟誤訂代物清償契約，則為有因行為 之原因不存在，債務人即得依不當得利之規定請求債權人返還其受領之給付」等詞，似改認代物