第四章 以他種給付消滅原定債務之契約效用比較
第一節 以瑕疵擔保責任的適用為中心
在債權人與債務人或第三人成立以他種給付消滅原定債務 的契約時，清償人應負之瑕疵擔保責任，即可區分為原定契約的 瑕疵擔保責任與他種給付契約的瑕疵擔保責任。一般而言，以清 償人所提出之給付係履行何一契約決定所負瑕疵擔保責任，但此 一標準在代物清償、新債清償與債之更改並非毫無疑問。
就我國現行民法規範中，於各種債之類型中有瑕疵擔保責任 明文規定者，除買賣契約外，尚有贈與契約、借貸契約、承攬契 約及旅遊契約等，至於租賃契約之瑕疵擔保責任是否存在，則容 有爭議350。因此，原定契約若非買賣契約，則以該原定契約為舊 債務成立之代物清償、債之更改，因民法第347 條規定準用買賣 之規定，勢將出現瑕疵擔保責任程度落差或瑕疵擔保責任內容不 同的法律適用爭議。
350 姚志明，物之買賣瑕疵擔保責任之研究，收錄於民事法理論與判決研究（一），2009 年 11 月，
頁5，並認為應將之列入，將民法 423 條、429 條及 430 條關於出租人應於租賃關係存續中，保 持其合於約定使用、收益之狀態，並有修繕義務及修繕義務不履行之效力，可視為瑕疵擔保責任 之規定。惟採肯定見解之學者係以租賃契約係有償契約，依民法347 條之準用買賣規定以致有瑕 疵擔保責任，見吳從周，出租人之主給付義務與物之瑕疵擔保責任—評析最高法院八十九年度台 上字第六九九號、九十一年度台上字第一七三三號判決，月旦民商法雜誌，第25 期，2009 年 9 月，頁168；惟亦非毫無爭議，如邱聰智教授認為「租賃之準用於買賣者，應先解釋租賃係種類 之債或租賃之買賣而以適當排除或適用第 349 條權利瑕疵擔保責任，並解釋第 353 條係效果或構 成要件，權利瑕疵之權利物權是否包含所有權。學者認為租賃雖亦屬財產契約，但其權利特性，
與買賣容有重大殊異，以買賣瞭解租賃，常會失之毫釐，差之千里。基於此角度，租賃之準用於 買賣者，無寧以第 347 條但書，亦即性質不許者為多」（見所著，姚志明校訂，新訂債法各論（上）， 元照，2002 年 10 月，303-304 頁）。
第一項 負擔瑕疵擔保責任的依據
瑕疵擔保責任係法律所賦予債務人或第三人對其所交付之 標的物應負之法定責任，對債權人受領之標的物在危險負擔移轉 前所生之瑕疵予以權益保障，以他種給付消滅原定債務之主契約 類型，既係以他種給付為清償方法，則成立此種契約之債務人或 第三人就他種給付應負擔瑕疵擔保責任之法定基礎，即應先予探 明。
第一
第
款 代物清償
我國民法並未有如德國民法第365 條351對於與債權人成立代 物清償之債務人或第三人應負瑕疵擔保責任之規定，惟如前述，
多數學者認為代物清償係有償契約，而有適用上揭民法第 347 之 規定，準用買賣契約之瑕疵擔保責任，故清償人就該替代給付權 利或物之瑕疵負與出賣人同一之擔保責任。
但上開見解在原定契約並非買賣契約，如係贈與契約時，贈 與人本來原則上不負贈與物之權利或物之擔保責任，卻因贈與人 為代物清償而需負擔保責任，其結果有認為自非妥當而有訾議
352，因而主張代物清償之契約性質應改採特殊債務變更契約說，
使債權人保有原定給付之擔保，清償人不因而加重瑕疵擔保責 任，換言之，如採此說，則清償人所負瑕疵擔保責任之基礎即原 定契約353。
二款 新債清償
新債清償既在於新債務成立時，舊債務不消滅，債權人基
於同一給付目的而取得新舊債權，僅在行使上有優先順序，因
351 德國民法第 365 條規定：「Wird eine Sache, eine Forderung gegen einen Dritten oder ein anderes Recht an Erfüllungs statt gegeben, so hat der Schuldner wegen eines Mangels im Recht oder wegen eines Mangels der Sache in gleicher Weise wie ein Verkäufer Gewähr zu leisten.」，陳自強，論代物清 償，頁298，譯為「以物、對第三人之債權或其他權利為代物清償者，債務人應對於權利之瑕疵 或物之瑕疵，負與出賣人同一之擔保責任」，陳衛佐譯註，德國民法典，頁133，則譯為「給予 物、對第三人的債權或其他權利以代替履行的，因權利瑕疵或物的瑕疵，債務人必須以與出賣人 相同的方式提供擔保」。
352 黃立，民法債編總論，頁 693 註 42。陳自強，民法講義Ⅱ—契約之內容與消滅—，頁 412-413。
353 陳自強，民法講義Ⅱ—契約之內容與消滅—，頁 414。陳自強，論代物清償，頁 328-331。
此，在決定清償人所負瑕疵擔保責任，自應以所提出給付係履行 新債務或舊債務，而分別依其法律關係作為瑕疵擔保責任之根 據。至於新債務本身，學說上認為因新債清償並非有償契約，新 債務不能適用民法第 347 條之規定，與代物清償契約不同，因此 對新債務不負出賣人之擔保責任354。但本文認為此應係就因新債 清償契約所成立之新債務並無適用民法第 347 條規定準用買賣 之瑕疵擔保責任，如債務人或第三人以另一債權為新債務時，該 新債務有獨立之法律關係，債務人就履行該新債務是否應負瑕疵 擔保責任，自應依該法律關係之性質而定。
第三
款 債之更改
當事人成立債之更改以消滅舊債務的同時，債權人與債務人 或第三人間的新債權債務關係也成立，此時債之更改已履行完 畢，嗣後清償人所提出之給付自係履行新債務，應以新債之關係 為瑕疵擔保責任之依據，然此係新債務之履行，並非債之更改之 履行355，因此，債務人或第三人與債權人成立債之更改，僅就有 效成立之新債務本身，本於債之更改為有償契約，而依民法第 347 條規定得準用民法關於買賣之規定。
我國學者多以新債務之成立係基於有償契約性質之債之更 改，而認為「新債務之履行」，依民法第 347 條之規定，準用民 法關於買賣之規定356，文義上似有再斟酌之必要，原因在於應視 債之更改究僅係單純介面或係新債務之基礎法律關係，如認為債 之更改僅係單純介面，則與新債清償相同，屬於新舊債務關係的 解釋規則，對於新債務有其本身性格與構成要件，與債之更改之 性質無關，則新債務之履行自與債之更改無涉；但以新債務之成 立兼具債之更改的成立要件與效力發生之性質而言，與新債清償 之負擔新債務僅係舊債務的履行方法已有不同，且新債務之成立 係因債權人與債務人或第三人有更改意思之合意所致，此種更改 意思並不能據以判斷可歸類係民法債編各種之債，換言之，本於 更改契約所成立的新債務並沒有個別成文契約的性質，自不能予 以歸類於民法現行之成文契約，亦無從依成文法之規定以該法律
354 參見 Esser/Schmidt, §18/Ⅱ,及 RGZ 65, 79.轉引自黃立，民法債編總論，頁 697。
355 此由債務人或第三人以債之更改消滅舊債務而成立新債務，相當於民法第 352 條所稱「債權 之出賣人」，依該條規定，亦僅於有特別約定時，始對第三債務人支付能力負擔保責任，並推定 係擔保債權移轉時債務人之支付能力，並不擔保債權人必獲第三人債務人之履行可得推論而知。
356 邱聰智，新訂民法債編通則（下），頁 730；孫森焱，民法債編總論（下冊），頁 1034；林誠 二，民法債編總論—體系化解說—（下），頁387；劉春堂，民法債編通則（一），頁 374。
關係為瑕疵擔保責任之依據，因此，除當事人間有特別約定外，
債務人或第三人因債之更改所成立之新債務，其履行必不負瑕疵 擔保責任，然此結論是否符合當事人真意，不無疑問，況且新債 務既因債之更改而成立，債之更改為有償契約，解釋上該新債權 債務關係，亦應具有償契約性質，清償人應依民法第 347 條規 定，準用買賣契約之瑕疵擔保責任，惟此係本於該新債之關係本 身所具有之有償契約性質，而與債之更改依有償契約準用買賣契 約之瑕疵擔保責任應仍有別。
第二項 瑕疵擔保責任的適用比較
以我國民法所定之瑕疵擔保責任比較表357示如下：
一、買賣契約：
規範條文 買受人的權利 備註
§353 依債務不履行的權利 權利買賣的效力
§359 減價權 買賣物的共通效力
§359 解除權 非顯失公平、買賣物
的共通效力
§360 損害賠償請求權 買賣物的共通效力
§364 更換權 種類物之個別效力
二、贈與契約：
規範條文 受贈人的權利 備註
§411 損害賠償請求權 贈與物或權利的效 力。故意不告知瑕或 保證無瑕疵
357 見姚志明，誠信原則與附隨義務之研究，頁 134。
三、租賃契約：
規範條文 承租人的權利 備註
§424 終止權 房屋或供居住處所
瑕疵。危及安全或健 康
四、使用借貸契約：
規範條文 使用人的權利 備註
§466 損害賠償請求權 故意不告知
五、消費借貸契約：
規範條文 借用人權利 備註
§476Ⅰ前 更換權 有利息或報酬之約 定
§476Ⅰ後 損害賠償請求權 有利息或報酬之約 定
§476Ⅱ 依價值返還之權利 無報酬之約定
§476Ⅲ 損害賠償請求權 無報償之約定+故意 不告知
六、承攬契約：
規範條文 定作人權利 備註
§493Ⅰ 修補請求權 定期要求修補
§493Ⅱ 費用償還請求權 經定期修補，不為修 補，定作人自行修 補，請求必要費用，
但非修補費用過鉅
§494 解除權 需瑕疵重要或需承
攬工作非土地之工 作物
§494 減價請求權 要件
§495Ⅰ 修補請求權 不完全給付的效力
§495Ⅰ 減價請求權 不完全給付的效力
§495Ⅰ 解除權 不完全給付的效力
§495Ⅱ 損害賠償請求權 不完全給付的效力
§497 瑕疵預防請求權 不完全給付的預防
七、旅遊契約：
規範條文 旅客權利 備註
規範條文 旅客權利 備註