和解與以他種給付消滅原定債務之契約歸類比較

民法第737 條規定：「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及 使當事人取得和解契約所訂明權利之效力」，最高法院 83 年台上 字第 620 號判例即予揭示「和解內容，倘以他種法律關係替代原 有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不 履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不 得再依原有法律關係請求給付」，依其意旨堪認和解契約亦係以 他種給付消滅原定債務之契約，是否得歸類於主類型之代物清 償、新債清償或債之更改，如不能，則與上開主類型契約有何區 別，均值得比較研究。

第一項 和解的種類

最高法院 77 年度第 19 次民事庭會議決議（一）就「甲向 乙借款新台幣（下同）十萬元，嗣經雙方成立和解，由甲給付乙 七萬元，並約定於七十六年三月一日給付，乙對甲之其餘債權請 求權拋棄，惟屆期甲未依原訂和解契約履行時，乙得否依據消費 借貸之法律關係，請求甲給付上開七萬元」之法律問題，採「和 解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當 事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有 之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基 礎而成立和解時，則屬認定。本件甲乙兩造就十萬元借款成立和 解，同意由甲償還七萬元，其餘部分拋棄，係以原來明確之法律 關係為基礎而成立之和解，應認僅有認定之效力。乙固非不得依 原來消費借貸之法律關係訴請甲為給付，但法院不得為與和解結 果相反之認定」之見解，自此，實務上對於當事人之和解即可區 分為創設性和解與認定性和解。

第一款 創設性和解

當事人以他種法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代 原有之法律關係時，屬於創設性和解，區別效益在於債權人成立 創設性和解，即有民法第 737 條之適用，不得再依原有法律關係 請求給付。此係一方否認有債務存在，但尋求與對方和談解決爭

端，故雙方於會談時所為之表示並不發生承認債務之效力³⁷⁵。

第二款 認定性和解

以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性 和解，區別效益在因僅有認定效力，債權人固非不得依原來之法 律關係，訴請債務人為給付，僅法院不得為與和解結果相反之認 定。此則係債務人承認有債務存在，當事人本於原來而明確之法 律關係，協議債務人縮小其應給付之範圍³⁷⁶。

第三款 判斷標準

應綜觀和解書之內容，就該和解書究屬認定性和解或創設性 和解，予以推闡明晰³⁷⁷，惟就具體個案，以目前最高法院判決所 表明之認定結果尚難認有明確而一定的判斷標準³⁷⁸，僅可推知如 當事人就彼此間明確之法律關係成立偏屬履行約定性質之和 解，應屬認定性和解；倘當事人就彼此間法律關係仍有爭執，僅 為終止爭執或防止爭執發生所成立之和解，則較屬創設性和解。

第二項 和解與以他種給付消滅原定債務之契約涵攝

雖然實務上將當事人所成立的和解歸分為創設性和解與認 定性和解，並排除認定性和解有民法第 737 條「和解有使當事人 所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力」

之適用，而認為當事人仍得主張原定權利，似乎認為此時當事人 所成立之和解並非民法第 736 條所定之和解，當事人一方於他方

375 請參照最高法院 100 年台上字第 139 號民事判決意旨。

376 最高法院 100 年台上字第 139 號民事判決意旨。

377 最高法院 99 年台上字第 2195、14 號民事判決意旨。

378 如最高法院 98 年度台上字第 315 號民事判決認為「原審既認葛萊美公司無法再移轉系爭房地 及停車位，而與上訴人成立和解並公證，同意依約賠償上訴人六千三百七十七萬一千七百二十八 元，乃依系爭合建契約之約定而賠償，係以明確之法律關係為基礎而成立之和解，屬認定性之和 解」；98 年度台上字第 2461 號民事判決則認為「查系爭P34、P35 之貨物係與P32、P33、P34 之 貨物同船或同櫃，因遭扣押已屬給付不能，而上訴人就P32、P33、P34 訂單之委外包裝部分之 貨物，同意和解並賠償被上訴人已給付之貨款及包裝費之損失，亦為原審所確定。果爾，P34 訂 單似已經兩造成立創設性之和解」，均係就無法履行原定給付之賠償成立和解，而為不同認定結 果。

事後悔諾未履行和解內容而以原定法律關係為請求權基礎向法 院提起給付之訴時，原告與法院應不受前「非民法債編所定和解」

之契約限制而得依法律規定主張法定權利，法院亦應依法律之規 定為判決，但最高法院此時又限制「僅法院不得為與和解結果相 反之認定」，有紊亂該「和解」契約性質之疑慮，惟在創設性和 解既有消滅一方所拋棄權利之效力，在認定性和解之契約權利又 與原定權利併存之情況，均與本文所討論之以他種給付消滅原定 債務之契約性質相近與相異之處，自有予以比較探明之實益。

第一

第二

款 和解與代物清償

一、創設性和解

就使當事人所拋棄之權利消滅而言，與代物清償之舊 債務消滅原因—我國學者所採「債權人拋棄說」之結果相 同，但代物清償係債務人或第三人即時提出現物或負擔無 因債務（含票據債務）或向債權人之銀行帳戶支付金錢始 得成立；創設性和解之債務人則係以和解契約約定以他種 之法律關係或單純無因性之債務約束替代原有法律關係，

並不以即時履行為要件，縱坊間常見債權人要求債務人全 數賠償或當場提出全部給付始同意和解，係屬個案當事人 所約定之和解條件，並非和解必要要件，是創設性和解尚 難涵攝為代物清償類型。

二、認定性和解

雖和解後之給付與原定給付有不同，然未成立他種給 付消滅原定給付，係以原來而明確的法律關係為基礎，和 解前後之給付具有同一性，此與代物清償之性質即有不同。

款 和解與新債清償

一、創設性和解

當事人所拋棄之權利消滅，僅存當事人因和解契約所 訂明之權利義務關係，與新債清償之新舊債務併存，顯有 不同。

二、認定性和解

雖與新債清償所具有之承認舊債務效力相同，但認定 性和解契約所承認者，係原來而明確的法律關係，並無另 成立其他法律關係，自無新舊債務併存之情形，與新債清 償不同。

第三

款 和解與債之更改

一、創設性和解

債權人因創設性和解契約所取得之權利及消滅之權利 並不具同一性，以此而言，雖與債之更改有相似之處，然 因和解之目的與債之更改不同，亦即和解之目的並非在消 滅舊債務，而是當事人互相約定讓步以終止爭執或防止爭 執，具有債務確定之性質³⁷⁹，至其原債權因和解而有所變 更或減少或甚至消滅，均屬和解內容³⁸⁰。且和解之當事人 所拋棄之權利之消滅係法律明定之效果，當事人如未於和 解契約訂明當事人一方拋棄權利消滅，所因讓步成立和解 而拋棄之權利亦因法律規定而消滅，當事人有爭執者，應 由主張原債權不消滅之當事人負舉證責任；然而，更改契 約之舊債務消滅效果並非法律規定，係因當事人約定所 致，且需當事人明確約定有更改意思，當事人有爭執時，

應由主張舊債務消滅之當事人舉證證明雙方確有使舊債務 消滅之合意存在，否則依民法第320 條之規定，舊債務不 消滅而新債務亦同時存在，此即與和解契約明顯不同。是 創設性和解之目的及效果均與債之更改不同。

二、認定性和解

和解前後之給付具有同一性，與債之更改不同。

379 見鄭玉波於民法研究修正委員會第 754 次會議發言記錄，法務部，民法研究修正實務—債編 部分（四），頁345。

380 見錢國成於民法研究修正委員會第 754 次會議發言記錄，法務部，民法研究修正實務—債編 部分（四），頁346。