代物清償、新債清償與債之更改的可識別特徵比較 105

從前開主類型契約結構圖可明顯辨別代物清償、新債清償與債之 更改契約之構造不同，為進一步探求可作為識別之特徵，從締約主 體、意思約定與履行給付之三方面進行比較。

第一項 從締約主體方面

除原定債權債務關係之當事人外，得否由第三人為債務人或 債權人以成立消滅原定債務之契約，即有不同：

一、以第三人為債務人

代物清償、新債清償及債之更改固均得由第三人為債務人成立 契約，此係本於債之清償，得由第三人為之的立場，我國均承認得 由第三人與債權人成立消滅原定債務之契約，然因第三人究非原定 債之關係當事人，新成立之契約對原定債務之效力有下列不同。

（一）代物清償

受惠於代物清償契約的即時履行性質，第三人與債權人成立 代物清償之同時提出他種給付滿足原定債務，性質上與清償相 近，因而消滅原定債務之效力與清償無異，僅在下列二點稍有不 同。

1.負擔瑕疵擔保責任之依據不同

一般因第三人清償而消滅之債務，因清償所提出之給 付係以原定債之關係定其是否負瑕疵擔保責任，然在成立 代物清償契約，依通說適用民法第347 條規定準用民法關 於買賣之規定而負瑕疵擔保責任。

2.契約解除後之效果不同

一般因第三人清償而消滅之債務，因負擔瑕疵擔保責 任而經債權人解除契約，其法律效果依民法第259 條規定 處理；但在代物清償，第三人係透過契約另以他種給付滿 足給付目的，與第三人清償係提出原定債之本旨之給付不 同，是債權人所解除契約係代物清償契約而非原定債之關 係，因此，解除第三人代物清償契約之效果，並不當然使

原已消滅之債務復活，對於適用民法第259 條之規定亦有 爭議，已如前述。

（二）新債清償

第三人與債權人所成立之新債清償，就其負擔之新債 務內容與舊債務的相容性要件，受限於新舊債務併存的同 一給付目的，自仍須與舊債務得併存始可，亦即倘不得相 容，即不能成立第三人新債清償契約；但就與舊債務的給 付不同之要件，則未因負擔相同內容債務即認為第三人新 債清償契約無效，而以併存的債務承擔契約解釋之。此外，

第三人所成立的新債清償不發生承認舊債務之效力，債權 人於新舊債權併存期間，其請求權亦無行使優位之限制，

僅在同一給付目的所生新舊債務清償牽引效果。

（三）債之更改

第三人負擔新債務，以代替原債務人所負擔債務，為 債務人更替之更改，本於債之更改係以消滅舊債務為目 的，第三人負擔新債務之同時使債務人所負債務消滅，然 而，此時債權人對第三人所取得之債權與原先債權已不具 同一性，原債權之擔保與抗辯原則上亦隨之消滅，第三人 對債權人所負擔瑕疵擔保責任與債務人原依與債權人間 之法律關係所定瑕疵擔保責任，自已不同。

二、以第三人為債權人

由前開主類型契約結構圖即可明顯辨別出，僅更改契約 得由新債權人成立契約。

（一）代物清償、新債清償

性質上均係原債權給付目的之受滿足，僅代物清償係 以現實提出之他種給付為方法，新債清償則係在原定債務 之外併存新債務，將原本單一債權債務關係擴充為多債權 債務關係。因此並無由第三人以「新債權人」之地位與債 務人成立代物清償或新債清償之情形，即令由債權人要求 債務人或第三人向第三人履行給付，亦僅係縮短給付模式。

（二）債之更改

我國學說及實務所承認的債之更改契約，雖已不同於 羅馬法時代因債之關係與主體強固結合而存在的大範圍適 用規模，僅限縮在債權債務關係不得轉移的情況始有適用 之實益，但基於私法自治與契約自由原則，當事人如合意 訂立更改契約以消滅原定債之關係亦無不可，其中包含債 權人更替的更改契約，是在債之更改，始出現新債權人與 債權人及債務人成立更改契約之情形。

第二項 從意思約定方面

雖然代物清償、新債清償與債之更改均需債務人或第三人與 債權人之合意，但如前開契約結構圖亦可見在各主類型契約的當 事人意思內容係有不同。

一、代物清償

債務人倘能提出原定債務本旨之給付即為清償，無庸代 物清償，因此，代物清償契約係在已有債權債務關係的前提 另為約定並現實提出受領他種給付之意思表示合致。

二、新債清償

雖同樣係以原定債權債務關係存在為前提，當事人在此 前提下合意再成立新債權債務關係，具有當事人雙方均認知 新舊債務屬於同一給付目的之意義存在，進言之，舊債務是 否因新債務之成立或履行而消滅，始為主類型契約之重要識 別項目，亦即就同一給付目的所存在之舊債務，倘無因即時 履行新債務或新債務成立而消滅，即應認定當事人僅就新債 務之履行與舊債務之消滅具有牽引關係之意思合致。換言 之，新債清償契約之合意具有在當事人既合意成立有效之新 債權債務關係，但未能就舊債務的即時消滅達成合意時予以 推定為新債清償之合意，並具有新舊債務之履行及消滅之規 範功能。

三、債之更改

不同於代物清償的即時履行性質，更改契約具有以債易 債的特色，亦即僅成立新債務即消滅舊債務，因此當事人需

具有成立與舊債務同一給付目的之新債務，並於成立時具有 消滅舊債務之更改意思存在，性質上可謂係新債清償的進階 合意。

第三項 從履行給付方面

在成立契約後之他種給付履行方面，代物清償、新債清償與 債之更改，在要物或不要物之契約性質間即有明顯不同，亦可從 中探得各主類型契約的識別特徵。

一、代物清償

代物清償最大特色可謂即時履行，契約在成立的同時因 履行而達其目的，形同賦予債權人在收受他種給付前具有

「隨時反悔權」，因為不論是要由債務人或第三人以不同於 原定之給付來消滅債之關係，或由債權人要求債務人以他種 給付來滿足原定債務，均屬超逾原定契約履行設定的程式外 行為，勢必需要經歷新舊給付綜合比較的思考過程，縱使雙 方在此思考階段達成合意，但代物清償之法制目的重在因滿 足而消滅債之關係，亦即著眼於債務人已因原定債之關係而 對債權人負有債務，本來就要履行債務，既然要以他種給付 來代替，就必須要求現實提出而非僅止約定，始能達到「履 行始能終局滿足債務」之目的。準此，在「終局滿足」的目 的下，立法者注重「履行」而放棄「約定」的拘束力，即令 當事人先已合意提出種類物為他種給付，但債權人在不滿意 或反悔或其他一切事由拒絕受領債務人或第三人所提出之 特定物時，代物清償契約仍不成立，以此彰顯立法者對債權 人之保障，亦突顯近代民法之契約應嚴格遵守之原則。反 之，債務人或第三人亦得不理會所答應債權人提出他種給付 之約定，逕提出原定債務本旨之給付以消滅債之關係。

二、新債清償

新債清償最大特色則在於契約成立時舊債務不消滅，舊 債務於新債務履行或舊債務履行時始消滅，亦即當事人在具 有原定債權債務關係之前提成立新債務，而舊債務並未合意 因新債務成立而消滅時，即可謂係新債清償契約。

三、舊債之更改

債之更改契約於成立時即因負擔新債務而履行完畢，就 此與代物清償相同，不同處在於代物清償係現實給付滿足債 權人，更改則係以新債務消滅舊債務，債之關係並未實際滿 足，而且因為新債務因合意即成立，並不存在如代物清償所 現實提出給付而與主觀認知可能不合，遭債權人拒絕受領，

致契約不成立之情形，可謂債權人亦無代物清償契約之「隨 時反悔權」。從而，第三人以要物契約負擔新債務，因所負 擔新債務係要物，而必須現實提出標的物，即為代物清償；

承擔契約為諾成契約者，則為債之更改；如第三人與債權人 成立契約，承擔新債務，而新債務與舊債務之內容完全相同 時，則為併存的債務承擔³³¹。

第四項 小結

由以上說明，對於以他種給付消滅原定債務之主類型契約各 自所有之主要可識別特徵，可繪製示意圖如下：

新債權人 由第三人成為

從締約主體方面 債之更改

舊債務不即時消 滅

從意思約定方面 新債清償

現實提出他種給

從履行給付方面 付 代物清償

331 曾隆興，修正民法債編總論，頁 635 註七。