問題提出

第一節 問題提出

依我國民法第 309 條第 1 項規定「依債務本旨，向債權人或 其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅」，可見清償 是指債務人依債務本旨提出給付，經過債權人受領，債權滿足而 消滅。因此，債務人提出不合原先約定的給付，並不生清償的提 出給付效果，債之關係自仍未消滅，但在債務人所提出不合原先 約定的給付，經債權人同意受領時，依民法第 319 條規定「債權 人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅」，稱為代物 清償；如果債務人所提出者，係對債權人負擔新債務，則係民法 第 320 條所定「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事 人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅」，稱 為新債清償；二者均具有債務人與債權人為消滅原定給付而提出 他種給付之合意，本文就此稱為以他種給付消滅原定債務之契約。

學說上就以他種給付消滅原定債務之契約類型可分述如下：

一、主類型

為學說主要討論類型，包含上揭法所明定的「代物清償」及

「新債清償」，尚有我國法無明文，但為學說所普遍承認，且在 民法債編修正討論時曾研議仿日、韓、奧、法義法例而考慮立法 的「債之更改」（見附錄）。

二、代物清償的次類型

基於契約自由與私法自治原則從下列各方面所發展：

（一）去除傳統要物性要件

由此衍生出諾成的代物清償，亦有稱為單純代物清償 合意。

（二）往後設定代物清償生效時點

利用傳統代物清償具有消滅原定債務之效力，在債務

不履行之前，預先成立代物清償契約，並往後設定發生效 力之時點，衍生出具擔保實效的代物清償預約、附停止條 件的代物清償。

此外，在他種給付之內容為債權時，依目前多數學者意見，

可先區分為舊債務消滅與舊債務不消滅，如果為舊債務不消滅，

無論清償人所提出他種給付之內容為要因或無因、要物或不要 物，均認屬新債清償之性質；如果約定舊債務因而消滅者，則要 視新債務內容，如新債務於約定之同時履行，要屬代物清償，未 同時履行，則又再區分新債務與舊債務是否具同一性，如具同一 性，則僅屬債務變更契約，不具同一性，則係債之更改，此外，

如約定之同時使債權人取得無因債權，亦屬代物清償，如係要因 債權，亦僅係債之更改，圖示如下：

以債權為他種給 付

舊債務消滅 舊債務不消滅

以轉讓他人債權 為給付內容

新債清償 以成立債權為給

付內容

代物清償 新舊債務具有同

一性

債務變更

新舊債務不具有 同一性

債之更改

他種給付為無因 債權

他種給付為要因 債權

因此，當債務人或第三人（即下稱之清償人）為消滅既 存之舊債務而提出他種給付時，清償人與債權人所為意思表 示之合致，即應先予定性為上列何種類型契約，始得為後續 法律效果之適用。然而，上述以他種給付消滅原定債務之契 約在具體實踐上，仍有下列困難：

一、契約識別的困難

常因當事人意思表示合致之內容與程度之明確性不足而無 法清楚歸類，在我國民法僅規範代物清償與新債清償之情形 下，非上開典型的主類型契約究應如何歸類並適用其法律效果 即有疑問，例如：當事人僅約定債務不履行時，債權人即得請 求他種給付者，此種約定應歸類於諾成的代物清償或代物清償 預約或附停止條件的代物清償？此類型契約是否應承認其效 力？

二、他種給付有瑕疵對原定債務消滅的效力影響

債權人得否主張債務人係非依債務本旨所提出之給付，不 生清償效力而逕再請求原定給付？債權人行使瑕疵擔保責任的 契約解除權，解除代物清償契約時，原債權是否當然復甦而得 回復行使？債務人對舊債務不負瑕疵擔保責任，是否因代物清 償而對他種給付負瑕疵擔保責任？

三、債權人在新債清償契約的權利義務

債權人固然因新債清償契約而取得新債權，但債權人對新 債權是否享有變價權？在此同時亦負擔變價義務？債權人對新 舊債權是否受有權利行使之優位限制？此種限制對於舊債權在 時效制度上的效果係屬中止或不進行？又客觀上債務人提出新 債權，且舊債務不因而消滅，但意思不明時，是否即因民法第 320 條之規定而逕歸屬新債清償契約，而不考慮是否係為擔保 之給付？

四、舊債務抗辯事由的延續可能與不能

債權人能否一方面願意接受新債務以消滅舊債務，另一方 面卻不喪失舊債務的擔保權利？債務人對於新債權得否援引已 消滅之舊債務抗辯事由予以對抗？

以上均顯然發生較原契約複雜之法律關係，又因此種債權債 務行使模式在社會交易實務上亦屬常見，單以現行民法上開規 定，顯不能盡予釋疑而有研究之必要。