當事人意思不明時的解釋與推定

56 應即係我國法上的新債清償，見本文第五章第五節當事人意思不明時的解釋與推定所述。

57 史尚寬，債法總論（上中下冊合訂），頁 775-776。於保不二雄，日本民法債權總論，頁 374。

如臺灣花蓮地方法院86 年度訴字第 221 號判決意旨：「交付支票僅為和解契約所定履行方式，未 獲兌現，亦難謂和解標的因交付支票而失效」之情形。

58 清償說係德國學者 Larenz 所採，認為債權人因債務人對其銀行帳戶之支付，而取得對此原欠 之金額之處分機會，代物清償說則見德國判例BGH NJW 53, 897。黃立，貨款匯入出賣人帳戶是 否構成代物清償，月旦法學教室第5 期，2003 年 3 月，頁 11。

59 德國判例 RGZ 134, 173。轉引自黃立，民法債編總論，頁 694。

60 於保不二雄，日本民法債權總論，頁 378。

一、債務人或第三人現實提出他種給付並為取代意思之要約時 債權人明示承諾取代之意思表示，客觀上則受領他種給 付之利益，雙方成立代物清償契約，並無疑義，但在債權人 並未明確為承諾之意思表示，而逕為受領他種給付利益之客 觀行為時，倘債務人係自以為代原定給付之意思而為他種給 付，債權人係以增加擔保或其他之意思而受領者，債之關係 自不因此消滅⁶¹，然而，債務人如已經明確表示取代之意思 並現實提出他種給付者，依一般社會常情不致有使債權人誤 解之情形存在時，債權人未明確為意思表示而直接受領利益 者，應認已以意思實現，即民法第161條第1項所定「依習慣 或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可 認為承諾之事實時，其契約為成立」之適用，否則，任由債 權人不明確表示承諾但逕自享受給付利益，事後反悔，再以 未為承諾之意思表示阻卻代物清償之成立，顯有違民法第 148條第2項行使權利應依誠實及信用方法之規定。

二、債權人向債務人要求以他種給付代替原定給付之性質 要約或要約之引誘的判別，一般固以表意人是否有以之 為要約之意思為區分⁶²，然因他種給付最終須經債權人受 領，始成立代物清償，在債權人要求債務人提出他種給付取 代原定給付時，即令債務人即時同意並提出他種給付，在債 權人受領之前，仍不成立代物清償。以此而言，應認為債權 人所為前揭要求之性質，僅係要約之引誘。

此外，代物清償既為契約，則當事人雙方自需有行為能力，

如其一方有行為能力欠缺之情事，應由其法定代理人代為或代受 意思表示。若第三人為代物清償者，亦需有行為能力⁶³，與一般

61 參照最高法院 28 年上字第 1977 號判例意旨（二）「清償既須依債務本旨為之，則以他種給付 代原定之給付，自非得債權人之承諾不可，故必債務人以代原定給付之意思為他種給付，債權人 之受領他種給付亦係以許代原定給付之意思為之者，始與民法第三百十九條之規定相符。若債務 人未得債權人之承諾，自以代原定給付之意思而為他種給付，債權人則以增加擔保或其他之意思 而受領者，債之關係不能因此消滅。」

62 最高法院 33 年永上字第 531 號判例意旨「標賣之表示，究為要約之引誘抑為要約，法律無明

文規定，應解釋標賣人之意思定之。依普通情形而論，標賣人無以之為要約之意思，應解為要約 之引誘，但標賣之表示，如明示與出價最高之投標人訂約者，除別有保留外，則應視為要約，出

價最高之投標即為承諾，買賣契約因之成立，標賣人自負有出賣人之義務」參照。

63 史尚寬，債法總論（上中下冊合訂），頁774。邱聰智，新訂民法債編通則（下），頁 724-725。

林誠二，民法債編總論—體系化解說—（下），頁381。Harder, S. 19 轉引自陳自強，論代物清 償，頁287。

清償之行為人非必具有行為能力者，有所不同⁶⁴。債權人亦僅就 債權有處分能力及權限者始得為之⁶⁵。

第四項 代物清償的效力

代物清償的目的在於消滅債務，整體債權債務關係於代物 清償契約成立時即全部消滅，包含原定債權之從屬權利（如保證 債權、抵押權、質權等）隨同消滅，此係代物清償之制度設定目 的，在所設定的各條件滿足的前提下，當然會發生上述設定結 果，但制度設計的重要性在於設定條件不滿足時，依舊能解除因 此所生的問題，為達到這樣的目的，應探究制度設計的原因與其 效能。

第一款 舊債務消滅的原因

我國學者對於代物清償契約消滅原定債務之原因，有下列不 同見解：

一、債權人拋棄說

原債務消滅之原因在於，債權人受領約定以外之給付而 拋棄原定給付債權所致⁶⁶。

二、債權人免除說

債權人受領原定以外之給付而免除債務人為原定給付 之債務⁶⁷。

三、清償目的決定說

設例：某甲若同意取得C畫所有權時，某乙對甲的價金

64 孫森焱，民法債編總論（下冊），頁 1028。

65 史尚寬，債法總論（上中下冊合訂），頁 777。

66 鄭玉波著，陳榮隆修訂，民法債編總論，頁 631；何孝元，民法債編總論，頁 291；戴修瓚，

民法債編總論，頁478；曾隆興，修正民法債編總論，頁 623。其中戴修瓚另於民法債編總論，

頁484 認為「其債務之消滅，固皆本於當事人之合意」，則係指受領給付改由原定以外之給付，

需經當事人合意所致。

67 孫森焱，民法債編總論（下冊），頁 1027；黃立，民法債編總論，頁 693；邱聰智，新訂民法 債編通則（下），頁725。

債務一筆勾消，雖受領C畫的給付並非原定給付，而係他種 給付，但甲乙間既然對此清償的目的決定，意思表示一致，

甲也取得C畫的所有權，甲對乙的價金債務並無繼續存在的 道理。基於有效的代物清償目的約定，債務人提出他種給 付，並經債權人受領，原定債務消滅，此為債務因代物清償 而消滅的靈魂⁶⁸。

四、債之內容變更契約說

通說將代物清償之合意（契約）解釋為係雙方當事人就 給付標的之變更所為之債之關係內容變更之契約。更確切地 說，代物清償乃係藉由債之關係之內容配合給付者所提出之 他種給付而為變更，以致給付者雖提出與原定債之內容相異 之他種給付，亦因此合於債之本旨，而得發生清償效力，蓋 債之本旨業已藉由代物清償之合意配合他種給付之標的而 為變更⁶⁹。意指舊債務於代物清償合意時因債之關係內容變 更而消滅。

五、評析

上揭學說均係出於代物清償契約之性質而言，其中債權 人拋棄說或免除說，係立於與債務人提出他種給付之對價性，解 釋債權人之行為；清償目的約定說與債之內容變更契約說，則自 債權人與債務人合意為代物清償之角度出發，均有所據。

然而，代物清償契約之成立既需當事人有取代之合意，意即 主觀上當事人對於客觀上的他種給付之提出與受領必須意思表 示一致，提出他種給付之一方因此合意而賦予債權人受領他種給 付的合法權源（法律上原因），在原定債之本旨以外形成了與之 有關連性（彼此具有同一給付目的）的新債關係，該新債關係因 他種給付的現實提出與受領而滿足同一給付目的，舊債務即因給 付目的滿足而消滅，本文稱為「同一給付目的滿足說」。換言之，

舊債務消滅原因在於當事人因代物清償契約所形成與舊債務之 同一給付目的滿足所致。

因此，在債務人或第三人未現實提出他種給付時或債權人非 基於取代意思而受領他種給付之狀況，代物清償契約並未成立而 發生與舊債務之同一給付目的，自不發生舊債務消滅之效果。進 而言之，代物清償契約違反強制或禁止之規定（民法第71條）或

68 陳自強，民法講義Ⅱ—契約之內容與消滅—，頁 410、414。

69 王千維，代物清償與新債清償，頁 74。

有背於公共秩序或善良風俗（民法第72條）而無效，同一給付目 的並未建立，縱當事人間具有他種給付之提出與受領之合意，亦 不發生舊債務消滅之效果，此即最高法院30年上字第64號民事判 例揭示「是被上訴人已自認應付之價金二千七百元內，有一部係 以煙坭折抵，所謂煙坭如為法律禁止授受之鴉片煙土，上訴人雖 曾受以折抵價金，依民法第七十一條之規定，此項代物清償之契 約亦屬無效，其原有債之關係仍難認為已經消滅」，堪認亦同此 旨。

第二款 原債權不存在時

此時代物清償契約自不成立，債權人受領他種給付並無法律 上原因，應返還與提出給付之人，但在債務人因過失不知舊債務 不存在而誤為代物清償或債務人明知舊債務不存在而故為代物 清償，是否亦應為相同處理：

一、債務人因過失不知債務不存在而誤為代物清償

不知債務已經第三人清償而為代物清償，則代物清償不 生效力⁷⁰、⁷¹，債務人自得就其所已為之給付，依不當得利之 規定⁷²，請求債權人返還。但債務人如係因賭債而誤為代物 清償，債權人因賭博所取得之債權固無請求權⁷³，然債務人 所為給付係因不法原因所為給付，依民法第180條第4款前段

70 國內學者直指原有債權不存在，則代物清償契約不生效力者，有史尚寬，債法總論（上中下 冊合訂），頁775。曾隆興，修正民法債編總論，頁 623。另其他學者就此種情形，就債務人誤訂 代物清償契約，未指明代物清償契約是否不生效力，而稱債務人得依不當得利請求債權人返還受 領之給付，有邱聰智，新訂民法債編通則（下），頁724。孫森焱，民法債編總論（下冊），頁1029。

70 國內學者直指原有債權不存在，則代物清償契約不生效力者，有史尚寬，債法總論（上中下 冊合訂），頁775。曾隆興，修正民法債編總論，頁 623。另其他學者就此種情形，就債務人誤訂 代物清償契約，未指明代物清償契約是否不生效力，而稱債務人得依不當得利請求債權人返還受 領之給付，有邱聰智，新訂民法債編通則（下），頁724。孫森焱，民法債編總論（下冊），頁1029。