代物清償次類型契約定義與檢討

對於代物清償先前所述的特質，亦即著重於即時履行而未顧 及合意的拘束力，學說認為當事人得基於契約自由原則予以修 正，使債權人不具隨時反悔權而應受合意之限制，但又為貫徹代 物清償以滿足原定給付而消滅之目的，舊債務仍於債務人或第三 人現實提出他種給付時始消滅，是謂自代物清償所衍生出他種給 付約定權之次類型，即諾成的代物清償、代物清償預約²⁸²與附停 止條件的代物清償，適用上自有比較研究之實益。

第一項 諾成代物清償的定義與檢討

所謂「諾成的代物清償」，有稱為單純代物清償合意(pactum de in solutum dando)，即債之關係之當事人，如僅約定應以他種 給付代替原定給付，亦即當事人僅有以他種給付代替原定給付的 清償目的約定²⁸³。實務上最高法院曾經認為未現實為他種給付，

代物清償契約尚未成立而不發生效力²⁸⁴，然此應僅係單純審酌代 物清償契約的成立要件，蓋未見有進予考量當事人是否有成立諾 成代物清償真意之論述。

學說上，則有肯定見解認為要物契約概念之生成，時值契約 強制盛行之際，物換星移，於現代法之契約自由原則下，契約成 立即發生效力，乃一般情形²⁸⁵，方式自由原則下，法律行為本不 以具備一定法定方式為必要，除非當事人以物之交付為契約之約 定方式，並約定該法定方式未具備前，契約仍未發生效力，否則，

當事人意思表示一致，契約成立之同時，立即發生效力，就現代 法代物清償之規定而言，並未見其有以否定單純代物清償合意之 效力之方式，以保護債務人之立法意旨，而單純代物清償合意之 目的，係在消滅既存之債之關係，而非在創設新的債之關係，債 之關係如能消滅，於債之關係之當事人並無不利可言²⁸⁶。

但是，本文認為諾成代物清償既未現實提出他種給付，顯然

282 代物清償預約者，乃債務成立之時，當事人附帶約定，將來不履行時，得以他種給付代替原 訂給付之契約也。此項預約係成立於原債務發生之初，而代物清償乃成立於原債務清償之際，故 兩者不可混為一談，鄭玉波著，陳榮隆修訂，民法債編總論，頁631-632。

283 陳自強，民法講義Ⅱ—契約之內容與消滅—，頁 415。

284 最高法院 83 年度台上字第 890 號民事判決意旨。

285 陳自強，意思表示錯誤之基本問題，政大法學論叢第 52 期，頁 314 頁，轉引自陳自強，論代 物清償，頁351。

286 陳自強，論代物清償，頁 351-353。

與代物清償以「滿足」債務之目的已有不同，而較偏向以「消滅」

舊債務為目的，如此一來，認可諾成代物清償與同以消滅舊債務 為目的之更改契約有何區別之實益？況且，當事人成立單純代物 清償合意時，舊債務因已消滅，債權人所取得他種給付之債權與 原有債之關係自不具同一性²⁸⁷，原債之關係之擔保及債務人原有 之抗辯等當隨之消滅，就此難謂對當事人並無不利可言，此外，

學說雖認可諾成代物清償發生效力，但對於發生何等效力卻也認 為需藉由契約解釋原則予以確定當事人約定之具體內容²⁸⁸，則承 認該契約之實益即堪斟酌，尤其在當事人雙方僅有他種給付代替 原定給付之合意，嗣有爭執時，究應類推適用代物清償或更改契 約之規定，亦有待學說及實務見解形成。

第二項 代物清償預約的定義與檢討

代物清償雖需現實提出他種給付，但在日本實務，常見於借 貸當事人間預先約定在債務人不履行債務時，應將特定不動產之 所有權轉移予債權人，尤以將為確保消費借貸的履行而設定的擔 保物權標的物，用以代物清償²⁸⁹，因此，日本學者認為廣義的代 物清償預約包含附停止條件的代物清償契約以及真正代物清償 預約。其中，真正代物清償預約係指契約內容約定期限屆至而未 清償時，當事人雙方或一方可保留以特定的標的物進行代物清償 的權限²⁹⁰。

第一

款 代物清償預約的學說定義

我國學者看法則可分述如下：

一、未區分廣義與狹義之代物清償預約

287 若具有同一性，則屬債務標的之變更，亦無將之認為係諾成代物清償之必要。最高法院 65 年台上字第1300 號民事判例意旨亦揭示「代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未 足，必須現實為他種給付，他種給付為不動產物權之設定或轉移時，非經登記不得成立代物清償。

如僅約定將來應為某他種給付以代原定給付時，則屬債之標的之變更，而非代物清償」。

288 陳自強，論代物清償，頁 354。

289 於保不二雄，日本民法債權總論，頁 374；中田裕康、高橋真、佐藤岩昭著，民法 4—債編總 論，有斐閣，2004 年 4 月 20 日，頁 194；甲斐道太郎、乾昭參、椿壽夫編，新民法概說（2），

有斐閣，2005 年 4 月 10 日三版一刷，頁 133。

290 於保不二雄，日本民法債權總論，頁 374-375。

史尚寬教授認為債務人保留代替原定給付，為一定之他 種給付，以使債務消滅之權利之當事人間特約，謂代物清償 之預約。例如甲出期票作抵，由乙借款3,500 元，約定如於 清償期不履行票據債務，應無償以房屋交與債權人乙，與其 謂為擔保契約，不若謂為代物清償之預約，因此特約，債務 人負擔任意債務。如原定給付因不可歸責於債務人之事由而 為不能時，債務人免其債務。代用給付雖為不能，對於債務 之繼續存在不生影響，不過使代物清償之預約失效而已²⁹¹。

鄭玉波教授則認為代物清償預約者，乃債務成立之時，

當事人附帶約定，將來如不履行時，得以他種給付代替原定 給付之契約也。此項預約係成立於原債務發生之初，而代物 清償乃成立於原債務清償之際，故兩者不可混為一談²⁹²。

二、有區分廣義與狹義之代物清償預約

曾隆興教授認為在當事人締結金錢消費借貸契約 時，如有約定債務人不履行債務時，應將特定不動產所有 權移轉登記與債權人者，稱為代物清償預約²⁹³。

孫森焱教授認為若當事人約定，債務人不履行債務 時，債權人或債務人得請求以特定標的物為代物清償者，

是為代物清償之預約。其約定代物清償權在債務人者，即 成立任意之債，應認有效；若約定債權人得請求為代物清 償者，仍應類推適用民法第873 條之 1 及第 893 條第 2 項規定，認其約定有效，但應經清算或得由債務人於移轉 擔保物所有權於債權人以前清償債務，以消滅該代物清償 之預約。代物清償之預約，非要物契約，與代物清償契約 自屬有間²⁹⁴。

陳自強教授則本於預約乃約定將來訂立一定契約之 契約，如認為代物清償預約為一般之預約，代物清償則為 本約，則前者生效後，預約債權人得向他當事人請求訂立 代物清償，即請求現實為他種給付。其結果，代物清償預 約與前述單純代物清償合意，實質上無分軒輊²⁹⁵。

291 史尚寬，債法總論（上中下冊合訂），頁 774。

292 鄭玉波著，陳榮隆修訂，民法債編總論，頁 631-632。劉春堂，民法債編通則（一），頁 371。

293 曾隆興，修正民法債編總論，頁 625。

294 孫森焱，民法債編總論（下冊），頁 1028。蓋因民法第 873 條第 2 項於民國 96 年 3 月 28 日 修正公布移列為民法第873 條之 1 第 1 項，原條文「其約定為無效」之規定已修正為「非經登記，

不得對抗第三人」。

295 陳自強，論代物清償，頁 354-355，並引用鈴木祿彌，債權法講義，三訂版，1997 年刷，頁 400 所載「單純代物給付之合意，不外代物清償預約」。

第二

300 Medicus，Schuldrecht Ⅰ, Allgemeiner Teil 德國債法總論，杜景林、盧堪譯，2004 年 1 月，

頁66。

301 王澤鑑，民法債編總論（一）基本理論債之發生，頁 164。

302 黃立，民法債編總論，頁 27；惟 Medicus，Schuldrecht Ⅰ, Allgemeiner Teil 德國債法總論，

杜景林、盧堪譯，2004 年 1 月，頁 67 似有不同意見，認為「如果在訂立預約時，情況尚不確定

（實際情形大多如此），那麼預約自身也必須相應地保持不確定。例如，如果買受人所需要的商 品數量還沒有確定，那麼就不能夠就此達成任何協議。在這種情況下，就會在表達訂立本約（譯 為主合同）的請求權時出現困難。相反，如果情況已經確定，那麼就可以馬上訂立本約，也就不 需要先行訂立預約。但是，如果在這種情形下仍然訂立了預約，則可以據此提起（命被告）承諾

確定預約的內容者，則其義務及預約本身均不生效力，其中預約

立生效？故不無對代物清償預約有效之質疑³¹¹。如承認當事人得 訂立代物清償預約，依契約應嚴格遵守原則，其意義則在於賦予 當事人雙方衡量究係不履行預約內容而負損害賠償責任，或依預 約內容提出或收受他種給付以成立本約。

既然我國代物清償預約的概念深受日本見解影響，為解決 上開疑惑，有必要認識日本所謂代物清償預約的意義，日本最高 法院認為「所謂代物清償契約，指以其他給付取代原定給付以消 滅既存債務，如果在契約文書上記載有以特定物件代物清償時，

其性質並非原先意義上的代物清償契約，而只不過是借用其形式 以該標的物使債權可優先受償而已。…在這種情形下即採用代物 清償形式，其性質仍應視同擔保權」³¹²，且「契約立約時不動產 價額與清償期本利金額失去合理均衡時，只要沒有特別事由，就 應解釋為處分清算形式。」，以後判例均沿襲此例³¹³，足見日本 學說判例所討論的代物清償預約，已脫離原先以預約締結代物清 償本約的概念，而係債權擔保的另一種形式，我國代物清償預約

其性質並非原先意義上的代物清償契約，而只不過是借用其形式 以該標的物使債權可優先受償而已。…在這種情形下即採用代物 清償形式，其性質仍應視同擔保權」³¹²，且「契約立約時不動產 價額與清償期本利金額失去合理均衡時，只要沒有特別事由，就 應解釋為處分清算形式。」，以後判例均沿襲此例³¹³，足見日本 學說判例所討論的代物清償預約，已脫離原先以預約締結代物清 償本約的概念，而係債權擔保的另一種形式，我國代物清償預約