小結

以他種給付消滅原定債務的主類型契約之學說發展重 心，就契約性質而言，以代物清償的契約性質為最多討論重點，

仍有清償契約說與特殊債務變更契約說在發展中，但仍以要物有 償契約說為多數見解；就成立要件而言，則以債之更改為主，因 我國民法仿德國民法而未明定，但學說實務又參酌其他外國立法 例而承認其存在，以致其要件與效力需賴學說與實務繼續形成；

在契約效力，則屬新債清償為複雜，蓋以代物清償與債之更改均 係當事人權利義務關係單一，未如新債清償同時併存新舊債之關 係，且債務人雖因此承認舊債務，但債權人的權利行使自由更因 而受到限制，也因此要求債權人須依誠實及信用方法行使新債 權，以盡與處理自己事物為同一之注意義務程度，違反注意義務 時，則賦予債務人有拒絕債權人請求履行舊債務之抗辯權。

雖然本於契約自由原則修正代物清償的即時履行，而發展出 代物清償的次類型契約，其中，諾成代物清償之效力既需藉由契 約解釋原則予以確定當事人約定之具體內容，在當事人有爭執 時，究應類推適用代物清償或更改契約之規定，尚有爭議；代物 清償預約則因深受日本學說判例影響，實質上係債權擔保性質，

與代物清償以滿足債務為目的已然不同，此與附停止條件代物清 償相同，如以擔保債權的角度理解當事人真意並適用法律，自有 前揭民法第 873 條之 1 第 2 項及第 893 條第 2 項規定之適用，但 無法避免代物清償與擔保物權之性質不同，以及進行清算所形同 的重複價值判斷的正當性與區別性存否等質疑。因而，本文認為 代物清償次類型契約已無列入後續契約比較研究範圍之實益。

第三章 以他種給付消滅原定債務之契約結構比較

為具體涵攝當事人之契約性質，宜先探究以他種給付消滅原 定債務之契約類型在學理上的構造差異，俾得為明確而清楚的契 約定性，以利在當事人所未約定之事項適用法律解決紛爭。本章 先以其成立要件繪製契約結構圖，探討其可識別特徵比較，再就 結構相近與次類型契約分別剖析比較，以研探其識別標準。

第一節 代物清償、新債清償與債之更改的契約結構圖

第一項 代物清償的契約結構圖

以前述代物清償的成立要件繪製契約結構圖如下：

債權人

原定給付

債務人

第三人

現實提出受領 他種給付 滿足

或

說明：1. 表示連結之當事人間就原定債權債務關係之意思表示合致 2. 表示各該連結之當事人間就代物清償契約之意思表示合致

第二項 新債清償的契約結構圖

以前述新債清償的成立要件繪製契約結構圖如下：

債權人

原定給付

債務人

第三人

併存

或

說明：1. 表示連結之當事人間就原定債權債務關係之意思表示合致 2. 表示各該連結之當事人間就新債清償契約之意思表示合致

新定給付

第三項 債之更改的契約結構圖

以前述債之更改的成立要件繪製契約結構圖如下：

債權人

原定給付

債務人

新債務人

取代

新定給付

或 新債權人

或

說明：1. 表示所連結當事人間就原定債權債務關係之意思表示合致 2. 、 、 表示所連結當事人間就更改契約之意思表示合致 3. 表示所連結債務人不必然為三方契約之當事人

4. 表示因更改契約消滅之舊債務

第二節 代物清償、新債清償與債之更改的可識別特徵比較

從前開主類型契約結構圖可明顯辨別代物清償、新債清償與債之 更改契約之構造不同，為進一步探求可作為識別之特徵，從締約主 體、意思約定與履行給付之三方面進行比較。

第一項 從締約主體方面

除原定債權債務關係之當事人外，得否由第三人為債務人或 債權人以成立消滅原定債務之契約，即有不同：

一、以第三人為債務人

代物清償、新債清償及債之更改固均得由第三人為債務人成立 契約，此係本於債之清償，得由第三人為之的立場，我國均承認得 由第三人與債權人成立消滅原定債務之契約，然因第三人究非原定 債之關係當事人，新成立之契約對原定債務之效力有下列不同。

（一）代物清償

受惠於代物清償契約的即時履行性質，第三人與債權人成立 代物清償之同時提出他種給付滿足原定債務，性質上與清償相 近，因而消滅原定債務之效力與清償無異，僅在下列二點稍有不 同。

1.負擔瑕疵擔保責任之依據不同

一般因第三人清償而消滅之債務，因清償所提出之給 付係以原定債之關係定其是否負瑕疵擔保責任，然在成立 代物清償契約，依通說適用民法第347 條規定準用民法關 於買賣之規定而負瑕疵擔保責任。

2.契約解除後之效果不同

一般因第三人清償而消滅之債務，因負擔瑕疵擔保責 任而經債權人解除契約，其法律效果依民法第259 條規定 處理；但在代物清償，第三人係透過契約另以他種給付滿 足給付目的，與第三人清償係提出原定債之本旨之給付不 同，是債權人所解除契約係代物清償契約而非原定債之關 係，因此，解除第三人代物清償契約之效果，並不當然使

原已消滅之債務復活，對於適用民法第259 條之規定亦有 爭議，已如前述。

（二）新債清償

第三人與債權人所成立之新債清償，就其負擔之新債 務內容與舊債務的相容性要件，受限於新舊債務併存的同 一給付目的，自仍須與舊債務得併存始可，亦即倘不得相 容，即不能成立第三人新債清償契約；但就與舊債務的給 付不同之要件，則未因負擔相同內容債務即認為第三人新 債清償契約無效，而以併存的債務承擔契約解釋之。此外，

第三人所成立的新債清償不發生承認舊債務之效力，債權 人於新舊債權併存期間，其請求權亦無行使優位之限制，

僅在同一給付目的所生新舊債務清償牽引效果。

（三）債之更改

第三人負擔新債務，以代替原債務人所負擔債務，為 債務人更替之更改，本於債之更改係以消滅舊債務為目 的，第三人負擔新債務之同時使債務人所負債務消滅，然 而，此時債權人對第三人所取得之債權與原先債權已不具 同一性，原債權之擔保與抗辯原則上亦隨之消滅，第三人 對債權人所負擔瑕疵擔保責任與債務人原依與債權人間 之法律關係所定瑕疵擔保責任，自已不同。

二、以第三人為債權人

由前開主類型契約結構圖即可明顯辨別出，僅更改契約 得由新債權人成立契約。

（一）代物清償、新債清償

性質上均係原債權給付目的之受滿足，僅代物清償係 以現實提出之他種給付為方法，新債清償則係在原定債務 之外併存新債務，將原本單一債權債務關係擴充為多債權 債務關係。因此並無由第三人以「新債權人」之地位與債 務人成立代物清償或新債清償之情形，即令由債權人要求 債務人或第三人向第三人履行給付，亦僅係縮短給付模式。

（二）債之更改

我國學說及實務所承認的債之更改契約，雖已不同於 羅馬法時代因債之關係與主體強固結合而存在的大範圍適 用規模，僅限縮在債權債務關係不得轉移的情況始有適用 之實益，但基於私法自治與契約自由原則，當事人如合意 訂立更改契約以消滅原定債之關係亦無不可，其中包含債 權人更替的更改契約，是在債之更改，始出現新債權人與 債權人及債務人成立更改契約之情形。

第二項 從意思約定方面

雖然代物清償、新債清償與債之更改均需債務人或第三人與 債權人之合意，但如前開契約結構圖亦可見在各主類型契約的當 事人意思內容係有不同。

一、代物清償

債務人倘能提出原定債務本旨之給付即為清償，無庸代 物清償，因此，代物清償契約係在已有債權債務關係的前提 另為約定並現實提出受領他種給付之意思表示合致。

二、新債清償

雖同樣係以原定債權債務關係存在為前提，當事人在此 前提下合意再成立新債權債務關係，具有當事人雙方均認知 新舊債務屬於同一給付目的之意義存在，進言之，舊債務是 否因新債務之成立或履行而消滅，始為主類型契約之重要識 別項目，亦即就同一給付目的所存在之舊債務，倘無因即時 履行新債務或新債務成立而消滅，即應認定當事人僅就新債 務之履行與舊債務之消滅具有牽引關係之意思合致。換言 之，新債清償契約之合意具有在當事人既合意成立有效之新 債權債務關係，但未能就舊債務的即時消滅達成合意時予以 推定為新債清償之合意，並具有新舊債務之履行及消滅之規 範功能。

三、債之更改

不同於代物清償的即時履行性質，更改契約具有以債易 債的特色，亦即僅成立新債務即消滅舊債務，因此當事人需

具有成立與舊債務同一給付目的之新債務，並於成立時具有 消滅舊債務之更改意思存在，性質上可謂係新債清償的進階 合意。

第三項 從履行給付方面

在成立契約後之他種給付履行方面，代物清償、新債清償與 債之更改，在要物或不要物之契約性質間即有明顯不同，亦可從 中探得各主類型契約的識別特徵。

一、代物清償

代物清償最大特色可謂即時履行，契約在成立的同時因 履行而達其目的，形同賦予債權人在收受他種給付前具有

「隨時反悔權」，因為不論是要由債務人或第三人以不同於

「隨時反悔權」，因為不論是要由債務人或第三人以不同於