國立高雄大學法律學系研究所
碩士論文
以他種給付消滅原定債務之契約比較研究
A Comparative Study of Datio in solutum、
Adtio solutionis causa and Novation
研究生：楊智守 撰
指導教授：姚志明博士
謝辭
在重回校園的這兩年來，感謝每位修課老師對一位實務工作 者的耐心與用心，讓我每每在同學或師長所舉出的最高法院判決 裡找到一點實務以外的學術需求，也使得我往後審判工作的思考 不拘限於實務觀點，而稍有從學術角度思考問題解決的能力，最 後寫出這篇論文也算是檢視國內學者對本問題的見解和自己的 一些淺見，特別感謝指導教授姚志明博士在百忙之際仍抽空指正 導引我在這篇論文的謬失，口試時劭慶平教授與陳俊仁教授也不 吝給予斧正，十分感謝！ 臺灣高雄地方法院圖書室的法律藏書讓我在平日工作之 餘，就近可以借得閱覽學習，這要感謝圖書室沈秋娥小姐和王淑 琳小姐在借書購書手續上的幫忙，也部分解答了郭同學德偉教官 「為什麼法官這麼忙還有時間寫論文」的疑問，此外，譚德周法 官的慷慨借書與討論，曾吉雄法官與林玉心庭長的針砭砥礪，也 讓我能保持問題意識堅定研究，平日審判工作也幸賴黃蕙芳審判 長、王參和法官、陳筱雯法官的鼎力支援，讓我不致顧此失彼， 陳川傑法官、曾子珍法官、呂明燕法官、張震法官在午間餐敘妙 語論輿情，也頗讓我屢屢回味當年與曾吉雄法官、陳信旗法官與 陳業鑫法官，不管颳風下雨豔陽天，在愛河與鹽埕區間的午餐漫 步，高談闊論的場景，雖然回不去了，但過去的經歷形塑成了現 在的思想結果，實在也分不開了，也藉此感謝其他沒有具名的學 長學姊和學弟學妹。 最後感謝我的家人在這段時間的包容與辛勞，父母親保持身 體健康，讓我無後顧之憂，特別是內人陳素婷小姐和岳母楊淑媛 女士傾盡心力照顧稚女楊甯淮和幼子楊鈞叡，讓我稍減保護教養 的義務，更由於我個人的頑皮反骨性格，擺不起也架不上嚴父的 角色，只能權當大女兒的玩伴，所增加管教上的困難，對她們也 實在有說不上的無盡感激。最後，我希望當我的女兒長大之後， 能夠理解當她小的時候，我這個父親所帶給她的，其實就是讓她 在被社會化的過程能夠還有少許的任性耍脾氣的快樂，時時保持 對外部要求與內在慾望的對抗與反思能力，也期勉自己更加努 力，不忘初衷，感謝所有看到這篇論文的各位，謝謝！ 楊智守 2010/06/30 於高雄鳳山宿舍以他種給付消滅原定債務之契約比較研究
指導教授：姚志明 博士 國立高雄大學法律學系研究所 研究生：楊智守 國立高雄大學法律學系研究所 摘要 我國民法僅有第319 條、第 320 條規定以他種給付消滅原 定債務之契約，可分為代物清償、新債清償與學說所承認的債之 更改，稱為主類型契約，其學說發展重心，就契約性質而言，以 代物清償的契約性質為最多討論重點，仍有清償契約說與特殊債 務變更契約說在發展中，但仍以要物有償契約說為多數見解；就 成立要件而言，則以債之更改為主，因我國民法仿德國民法而未 明定，但學說實務又參酌其他外國立法例而承認其存在，以致其 要件與效力需賴學說與實務繼續形成；在契約效力，則屬新債清 償為複雜，蓋以代物清償與債之更改均係當事人權利義務關係單 一，未如新債清償同時併存新舊債之關係，且債務人雖因此承認 舊債務，但債權人的權利行使自由更因而受到限制，也因此要求 債權人須依誠實及信用方法行使新債權，以盡與處理自己事物為 同一之注意義務程度，違反注意義務時，則賦予債務人有拒絕債 權人請求履行舊債務之抗辯權。 雖然本於契約自由原則修正代物清償的即時履行，而發展出 代物清償的次類型契約，其中，諾成代物清償之效力既需藉由契 約解釋原則予以確定當事人約定之具體內容，在當事人有爭執 時，究應類推適用代物清償或更改契約之規定，尚有爭議；代物 清償預約則因深受日本學說判例影響，實質上係債權擔保性質， 與代物清償以滿足債務為目的已然不同，此與附停止條件代物清 償相同，如以擔保債權的角度理解當事人真意並適用法律，自有 民法第 873 條之 1 第 2 項及第 893 條第 2 項規定之適用，但無法 避免代物清償與擔保物權之性質不同，以及進行清算所形同的重 複價值判斷的正當性與區別性存否等質疑。因而，本文認為代物 清償次類型契約已無列入後續契約比較研究範圍之實益。 先以締約主體、意思約定與履行給付三方面去探求代物清償、新債清償與債之更改之可識別特徵，可得結論如下：在以第 三人為債權人所締結以他種給付消滅原定債務之契約，係債之更 改契約；在當事人成立以他種給付消滅原定債務之契約時，舊債 務並未因新債務之成立而消滅者，係新債清償契約；在當事人以 現時提出他種給付並經債權人受領所成立之契約，則係代物清償 契約。在區別債之更改與債務變更時，應以當事人之意思及變更 債務之經濟目的意義互為原則與例外之交錯適用。例如：當事人 約定通常非契約要素之變更，則以債務變更為原則，僅當事人有 特別以之為債之要素，而有更改意思時而成立債之更改為例外； 反之，當事人所變更者係可認為新舊債務要素已有不同，則以認 定為債之更改為原則，例外則以當事人係以債務同一性為變更之 經濟目的，則成立債務變更。在當事人意思不明時，則以認為成 立債務變更為原則，例外在有可認定當事人有明確之更改意思時 始成立更改。因此，對於給付原因之變更與條件之附加或除去， 在我國民法無債之更改之規定，宜原則認為此種約定僅為債務變 更，除非可認為當事人有更改意思時，始得例外為更改契約之認 定。 再進行代物清償、新債清償與債之更改的契約效用比較，就 瑕疵擔保責任適用落差的狀況：在代物清償契約係學者所訾議最 切者，但本於我國現在通說對瑕疵擔保責任的性質尚認為是一種 附加於給付特定物的法定責任，則代物清償既係由債務人或第三 人現實提出「特定之他種給付」以消滅舊債務，適用民法第347 條之規定，將買賣物之瑕疵擔保責任附加於所給付之特定物，並 無不當，且代物清償具有獨特性，應得運用民法第 347 條但書的 規定予以審查調適，並無必要遽予否認代物清償契約之有償性 質；在新債清償契約，以不同於原債之關係所提出新債之關係， 其瑕疵擔保責任若有落差之不利益，係債權人於訂立新債清償契 約前所得認識，既仍予合意成立，此不利益自為債權人承受；在 債之更改，因有準用買賣契約瑕疵擔保責任之程度，亦宜以民法 第 347 條但書之規定予以審查調適為當。就抗辯事由的延續可能 性，以代物清償而言，除有票據法之規定得援引票據原因關係抗 辯外，現物提出之代物清償應無所謂抗辯事由之延續；新債清償 契約，通常在於原債務關係之抗辯於新債權中無法主張，因此於 新債權中較易受償，是當事人成立新債清償即通常有期待此種利 益，除有票據原因關係抗辯之援用外，其他情形應無舊債務抗辯 事由再沿用於新債務之必要，第三人所成立之新債清償契約，亦 因所負擔之新債務內容需與舊債務相容但不相同，是第三人亦無 依民法第 303 條第 1 項前段之規定「債務人因其法律關係所得對
抗債權人之事由，承擔人亦得以之對抗債權人」，援用舊債務之 抗辯事由；在債之更改時，新舊債務既不具同一性，舊債權所存 在的擔保權、保證債務、違約金及其他從屬性權利、舊債權的撤 銷權及解除權都隨之消滅，學說所認為更改當事人可以用特約， 將擔保舊債務的質權或抵押權利「移轉」至新債務，因我國並無 類似日本民法第 518 條之規定而無法援用，僅在舊債務之擔保係 最高限額抵押權或最高限額質權時，得依民法第 881 條之 8、第 899 條之 1 第 3 項之規定，以讓與方式擔保新債務。但在債權人 更替所成立之更改，債務人於新舊債權人及債務人訂立三面契約 時，經當事人全體同意保留對於舊債權的抗辯權。 又以上揭探討所得結論進行實務問題研析，在事實不明的契 約識別問題： 當事人無明確約定原定債務消滅，則應成立新債清償。權利 人僅得在符合債務不履行之要件，主張不合債之本旨之給付而請 求損害賠償責任或請求債務人履行原定債務。否則，應循保固責 任之約定請求汽車製造商或經銷商修復。 有明確約定以新債務取代舊債務，但無明確賦予新債務具有 完全獨立之新的債之基礎者，成立債務變更契約較符合當事人意 思，新舊債務性質同一，贈與人依民法§411 對於贈與之物不瑕 疵保責任，除非權利人得證明故意不告知其瑕疵或保證其無瑕 疵，否則不得主張負瑕疵擔保責任，僅得向第三人主張保固責任。 有明確約定以新代舊，並賦予完全獨立新基礎，但無明確設 定無因債權債務關係之合意者，無定性為無因契約之必要，該約 定仍屬有因契約，成立債之更改。多數說認為新債務之履行得依 民法§347，贈與人即應依該規定準用§354Ⅰ規定，就新債務負擔 瑕疵擔保責任，權利人得依民法§364Ⅰ規定請求交付無瑕疵之 物。 有明確以完全獨立的新無因債權取代原定給付，約定成立之 同時原定給付消滅者，成立代物清償。債務人之給付行為，性質 上僅係無因債權之實現。依通說所採有償契約說，應依民法§347 準用§354Ⅰ規定，就新債務之給付負擔瑕疵擔保責任。 同意由債務人於一星期後為他種給付為代替原定債務，原定 債務則於一星期後提出給付之同時始消滅者：事先達成合意之性 質，可解為固有意義的代物清償預約，於債務人提出他種給付之 同時原定給付消滅，屬代物清償本約，債務人應瑕疵擔保責任與 上述相同。 在以和解與以他種給付消滅原定債務之契約歸類比較中，創 設性和解：縱使當事人所拋棄之權利消滅與代物清償相同，但債
務人係以創設性和解契約約定對債權人負擔他項法律關係之給 付或債務約束，與代物清償之即時履行（提出現物或無因債權） 不同，二者相似但不同；當事人所拋棄之權利消滅，僅存當事人 因和解契約所訂明之權利義務關係，與新債清償之新舊債務併 存，顯有不同；和解之目的並非在消滅舊債務，而具有債務確定 性質，且和解之當事人所拋棄之權利之消滅係法律明定之效果， 但更改契約之舊債務消滅效果係因當事人約定所致，創設性和解 之目的及效果均與債之更改不同。認定性和解：以原來而明確之 法律關係為基礎而成立之和解。僅有認定效力，債權人固非不得 依原來之法律關係，訴請債務人為給付，僅法院不得為與和解結 果相反之認定，和解前後之給付具有同一性，與代物清償之他種 給付有不同；雖與新債清償所具有之承認舊債務之相同效力相 同，但認定性和解契約所承認者，係原來而明確的法律關係，並 無另成立其他法律關係，自無新舊債務併存之情形，與新債清償 不同；和解前後之給付具有同一性，與債之更改顯然不同。 在保固權利與買賣或承攬物之瑕疵擔保責任權利併存時新 債清償化倡議中，保固約定與瑕疵擔保責任，在期間、成立事由 與責任內容均有不同，基於保固權利具有行使優先之實質性，保 固權利與瑕疵擔保責任權利併存時，為避免因優先行使保固權 利，導致瑕疵擔保責任權利消滅之情形發生，應認在二權利併存 時，有新債清償化之必要性，但面臨保固權利與物之瑕疵擔保責 任並不具有以負擔新債務為清償舊債務方法之先後關係及在時 效中斷的理由上，義務人負擔保固義務並不具有承認權利人瑕疵 擔保責任權利存在之性質，在時效中斷的事由上有所欠缺之困 難。 就不完全債權的債之更改限制探討中，僅有請求力欠缺之類 型值得討論，在時效完成之債權，其請求力之欠缺並不具強制、 禁止之公益性格，是以之所為債之更改，舊債務既已消滅，債務 人應不得再主張新債務無請求力而拒絕履行；民法§975 係針對 身分契約之履行，不在此討論之；超過法定最高利率限制之利息 債務，即最高法院 91 年台簡抗字第 49 號判例所限制之情形，惟 債權人僅對於滾入原本之超過限額利息部分，無請求權，其他部 分仍有請求權。但在新舊債務不同標的時，債權人對於滾入原本 之超過限額利息部分，應認仍無請求權，則整體不可分之新債務 之一部分為不完全債務，應依民法§111，視具體情形及債權人與 債務人之約定，衡以誠信原則之斟酌及是否違反雙方當事人之目 的而定其效力；依調協或破產程序未受清償之債務，破產法§149 前段，使破產債權人依調協或破產程序而未能受清償之債權喪失
請求權，並非出於強制、禁止之公益性格，僅係為使債務人在經 濟上得有更生之機會，是債務人對該未能受償之債權成立債之更 改，應無上揭判例意旨之適用；因履行道德上義務及因不法原因 而為給付之不當得利返還債權均無上揭判例意旨之適用；城市地 方房屋之超限租金，依土地法§97Ⅰ係強制規定，約定之租金超 過該限制，無請求權，具有強制、禁止之公益性格，債權人縱與 債務人成立債之更改，但對於新債權中超過該限制之租金部分仍 無請求權；在超逾繼承所得遺產之繼承債務，其債權請求力之欠 缺並非出於強制、禁止之公益性格，繼承人如就遺產債務與債權 人成立債之更改，無上揭判例意旨之適用，取得新完全債權，但 例外於繼承人為無行為能力人或限制行為能力人，應視所成立之 新債務在超逾繼承所得遺產之範圍是否有影響其人格及發展之 危險，以決定超逾繼承所得遺產範圍之新債權有無請求力，以貫 徹保護無行為能力或限制行為能力之繼承人之立法原則。至於當 事人約定為不完全債權類型，債之關係本體效力並非不完全，則 成立債之更改時，無特別約定將舊債務效力欠缺之「缺陷」轉移 至新債務，或新債務另成立不完全債務，則舊債務之不完全並不 具有強制、禁止之公益性格，無適用上揭判例之必要。 最後，在當事人意思不明時的解釋與推定，應分別以舊債務 消滅意思是否明確、更改時新債務是否具有完全獨立的新基礎意 思明確及清償的意思是否明確予以分別為新債清償契約之實質 解釋、抗辯事由能否沿用及債權人應優先行使新債權或舊債權之 推定。 關鍵字：代物清償、新債清償、債之更改、諾成代物清償、代物清償預約、附停 止條件代物清償、瑕疵擔保責任、保固、誠信原則、時效中斷、變價權、不完全 債權、實質解釋規則、不當得利、預約
第一章 緒論...12 第一節 問題提出...13 第二節 研究方法...16 第三節 研究目的...16 第二章 以他種給付消滅原定債務之契約類型定義...18 第一節 代物清償...19 第一項 代物清償的定義...19 第二項 代物清償的契約性質...19 第一款 要物有償契約...19 第二款 準物權契約...23 第三款 要因或無因契約的爭議...23 第三項 代物清償的成立要件...25 第一款 有原定債權債務關係存在...25 第二款 所為給付須與原定給付相異...31 第三款 須現實提出且經債權人受領...32 第四款 有代物清償之合意...34 第四項 代物清償的效力...36 第一款 舊債務消滅的原因...36 第二款 原債權不存在時...38 第三款 他種給付有瑕疵時...39 第四款 第三人代物清償之特殊性...45 第二節 新債清償...46 第一項 新債清償的定義...46 第二項 新債清償的契約性質...47 第一款 單務契約...48 第二款 要因契約...48 第三款 要物或不要物契約的爭議...49 第三項 新債清償的成立要件...50 第一款 有原定債權債務關係存在...50 第二款 須以負擔新債務為清償舊債務之方法...52 第三款 當事人間有新債清償之合意...53 第四項 新債清償的效力...53 第一款 舊債務消滅的原因...54 第二款 舊債務的承認...56 第三款 舊債權之行使限制與消滅時效的中斷...58 第四款 債權人實行新債權的注意義務...63
第五款 第三人新債清償之特殊性...66 第三節 債之更改...67 第一項 債之更改的定義與種類...67 第一款 債之更改的定義...68 第二款 債之更改的種類...69 第二項 債之更改的契約性質...70 第一款 要因契約...71 第二款 有償契約...71 第三項 債之更改的成立要件...71 第一款 有應消滅之債權債務關係存在...72 第二款 有新債務發生...73 第三款 新債務與舊債務異其要素...74 第四款 當事人有更改意思之合意...75 第四項 債之更改的效力...76 第一款 舊債務消滅...76 第二款 新債務成立...78 第三款 原債權不存在時...79 第四款 新債務有瑕疵...80 第五款 更改契約的解除...81 第六款 第三人債之更改之特殊性...83 第四節 代物清償次類型契約定義與檢討...91 第一項 諾成代物清償的定義與檢討...92 第二項 代物清償預約的定義與檢討...93 第一款 代物清償預約的學說定義...93 第二款 從「預約」的角度檢討代物清償預約...94 第三款 承認代物清償預約有效的後續危險控制...97 第三項 附停止條件代物清償的定義與檢討...99 第一款 附停止條件代物清償的學說定義...99 第二款 附停止條件代物清償的檢討...100 第五節 小結...102 第三章 以他種給付消滅原定債務之契約結構比較...103 第一節 代物清償、新債清償與債之更改的契約結構圖...103 第一項 代物清償的契約結構圖...103 第二項 新債清償的契約結構圖...104 第三項 債之更改的契約結構圖...104 第二節 代物清償、新債清償與債之更改的可識別特徵比較 105 第一項 從締約主體方面...105
第二項 從意思約定方面...107 第三項 從履行給付方面...108 第四項 小結...109 第三節 債務變更與債之更改之區別再探究 ...110 第一項 區別與判斷標準...110 第二項 給付原因之變更與條件之附加或除去之性質...111 第一款 給付原因變更係債之更改或債務變更...111 第二款 條件的附加或除去係債之更改或債務變更...113 第三項 小結...114 第四章 以他種給付消滅原定債務之契約效用比較...115 第一節 以瑕疵擔保責任的適用為中心...115 第一項 負擔瑕疵擔保責任的依據...116 第一款 代物清償...116 第二款 新債清償...116 第三款 債之更改...117 第二項 瑕疵擔保責任的適用比較...118 第三項 小結—瑕疵擔保責任適用落差的解決...120 第一款 代物清償...121 第二款 新債清償...122 第三款 債之更改...123 第二節 以抗辯事由的延續為中心...123 第一項 抗辯事由的專屬性...124 第一款 代物清償...124 第二款 新債清償...126 第三款 債之更改...127 第二項 小結—抗辯事由的延續可能與不能...127 第一款 代物清償...127 第二款 新債清償...127 第三款 債之更改...128 第五章 以他種給付消滅原定債務之契約實務問題研究...129 第一節 事實未明的契約識別之實例問題研析...129 第一項 實例問題...129 第二項 問題研析...129 第一款 法律行為的定性...129 第二款 事實不明之當事人意思模擬研析...131 第二節 和解與以他種給付消滅原定債務之契約歸類比較....134
第一項 和解的種類...134 第一款 創設性和解 ...134 第二款 認定性和解 ...135 第三款 判斷標準 ...135 第二項 和解與以他種給付消滅原定債務之契約涵攝...135 第一款 和解與代物清償...136 第二款 和解與新債清償...136 第三款 和解與債之更改...137 第三節 保固與瑕疵擔保責任權利併存之新債清償化倡議....138 第一項 保固約定與瑕疵擔保責任的區別...138 第一款 保固責任的常見基本結構...138 第二款 比較物之瑕疵擔保責任 ...139 第二項 保固與瑕疵擔保責任權利併存之新債清償化必要性 ...143 第一款 保固權利與瑕疵擔保責任不同...143 第二款 保固權利具有行使優先之實質性...144 第三款 保固與瑕疵擔保責任權利併存的新債清償化必要 性...144 第四款 小結...146 第四節 不完全債權的債之更改限制...147 第一項 不完全債權的定義...147 第一款 請求力欠缺類型 ...148 第二款 強制力欠缺類型 ...153 第三款 處分權能欠缺類型 ...154 第四款 保持力欠缺類型 ...154 第五款 當事人約定為不完全債權類型...155 第二項 不完全債權（務）為債之更改之效力檢討...156 第一款 請求力欠缺類型 ...156 第二款 強制力欠缺類型 ...159 第三款 處分權能欠缺類型 ...159 第四款 保持力欠缺類型 ...160 第五款 當事人約定為不完全債權類型...160 第五節 當事人意思不明時的解釋與推定...161 第一項 實質解釋規則的多樣性...161 第一款 從新舊債務的併存性...161 第二款 從新舊債務的同一性...162 第三款 從新舊債務的行使優先性...163 第二項 當事人意思表示不明的解釋與推定示意圖—以交付
票據為例...165
第六章 結論 ...167
參考文獻 ...170
第一章 緒論
第一節 問題提出
依我國民法第 309 條第 1 項規定「依債務本旨，向債權人或 其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅」，可見清償 是指債務人依債務本旨提出給付，經過債權人受領，債權滿足而 消滅。因此，債務人提出不合原先約定的給付，並不生清償的提 出給付效果，債之關係自仍未消滅，但在債務人所提出不合原先 約定的給付，經債權人同意受領時，依民法第 319 條規定「債權 人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅」，稱為代物 清償；如果債務人所提出者，係對債權人負擔新債務，則係民法 第 320 條所定「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事 人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅」，稱 為新債清償；二者均具有債務人與債權人為消滅原定給付而提出 他種給付之合意，本文就此稱為以他種給付消滅原定債務之契約。 學說上就以他種給付消滅原定債務之契約類型可分述如下： 一、主類型 為學說主要討論類型，包含上揭法所明定的「代物清償」及 「新債清償」，尚有我國法無明文，但為學說所普遍承認，且在 民法債編修正討論時曾研議仿日、韓、奧、法義法例而考慮立法 的「債之更改」（見附錄）。 二、代物清償的次類型 基於契約自由與私法自治原則從下列各方面所發展： （一）去除傳統要物性要件 由此衍生出諾成的代物清償，亦有稱為單純代物清償 合意。 （二）往後設定代物清償生效時點 利用傳統代物清償具有消滅原定債務之效力，在債務不履行之前，預先成立代物清償契約，並往後設定發生效 力之時點，衍生出具擔保實效的代物清償預約、附停止條 件的代物清償。 此外，在他種給付之內容為債權時，依目前多數學者意見， 可先區分為舊債務消滅與舊債務不消滅，如果為舊債務不消滅， 無論清償人所提出他種給付之內容為要因或無因、要物或不要 物，均認屬新債清償之性質；如果約定舊債務因而消滅者，則要 視新債務內容，如新債務於約定之同時履行，要屬代物清償，未 同時履行，則又再區分新債務與舊債務是否具同一性，如具同一 性，則僅屬債務變更契約，不具同一性，則係債之更改，此外， 如約定之同時使債權人取得無因債權，亦屬代物清償，如係要因 債權，亦僅係債之更改，圖示如下： 以債權為他種給 付 舊債務消滅 舊債務不消滅 以轉讓他人債權 為給付內容 新債清償 以成立債權為給 付內容 代物清償 新舊債務具有同 一性 債務變更 新舊債務不具有 同一性 債之更改 他種給付為無因 債權 他種給付為要因 債權
因此，當債務人或第三人（即下稱之清償人）為消滅既 存之舊債務而提出他種給付時，清償人與債權人所為意思表 示之合致，即應先予定性為上列何種類型契約，始得為後續 法律效果之適用。然而，上述以他種給付消滅原定債務之契 約在具體實踐上，仍有下列困難： 一、契約識別的困難 常因當事人意思表示合致之內容與程度之明確性不足而無 法清楚歸類，在我國民法僅規範代物清償與新債清償之情形 下，非上開典型的主類型契約究應如何歸類並適用其法律效果 即有疑問，例如：當事人僅約定債務不履行時，債權人即得請 求他種給付者，此種約定應歸類於諾成的代物清償或代物清償 預約或附停止條件的代物清償？此類型契約是否應承認其效 力？ 二、他種給付有瑕疵對原定債務消滅的效力影響 債權人得否主張債務人係非依債務本旨所提出之給付，不 生清償效力而逕再請求原定給付？債權人行使瑕疵擔保責任的 契約解除權，解除代物清償契約時，原債權是否當然復甦而得 回復行使？債務人對舊債務不負瑕疵擔保責任，是否因代物清 償而對他種給付負瑕疵擔保責任？ 三、債權人在新債清償契約的權利義務 債權人固然因新債清償契約而取得新債權，但債權人對新 債權是否享有變價權？在此同時亦負擔變價義務？債權人對新 舊債權是否受有權利行使之優位限制？此種限制對於舊債權在 時效制度上的效果係屬中止或不進行？又客觀上債務人提出新 債權，且舊債務不因而消滅，但意思不明時，是否即因民法第 320 條之規定而逕歸屬新債清償契約，而不考慮是否係為擔保 之給付？ 四、舊債務抗辯事由的延續可能與不能 債權人能否一方面願意接受新債務以消滅舊債務，另一方 面卻不喪失舊債務的擔保權利？債務人對於新債權得否援引已 消滅之舊債務抗辯事由予以對抗？
以上均顯然發生較原契約複雜之法律關係，又因此種債權債 務行使模式在社會交易實務上亦屬常見，單以現行民法上開規 定，顯不能盡予釋疑而有研究之必要。
第二節 研究方法
由於我國民法所明定以他種給付消滅原定債務之主類型契 約，即代物清償與新債清償，並未在西元12002 年德國新債法修 正範圍，我國民法就此亦同時參考德日立法例，是本文第二章即 先就主類型契約，第一節以代物清償、第二節以新債清償，第三 節以債之更改為重心，分別整理本國學者見解，先對各該契約為 一般性通說定義，再討論其契約性質，最後對其效力進行學說與 實務見解整理，對於其中所衍生之問題或不同見解，分別參酌德 國及日本學者意見進行探討。此外，為便於後續的比較研究，在 第四節針對代物清償的次類型契約進行學說定義與檢討，探求其 在上揭主類型之外的存在意義與實益。 第三章則以主類型的契約結構進行比較，從契約結構探求可 識別特徵，尋求可資為塑立客觀明確的辨別標準，再以新舊債務 的同一性為中心，探究債之更改與債務變更契約的區別與判斷標 準，再以給付原因變更、條件的附加或除去是否可歸類於債之更 改或僅屬債務變更進行學說見解整理與討論。 第四章則分別以學說所訾議者，即以他種給付消滅原定債務 之契約所造成瑕疵擔保責任落差與抗辯事由能否延續的問題，進 行主類型契約的效用比較，俾利為往後學說發展與實務擷取適用 的參考。 第五章即以上揭契約的定義、性質、效力為基礎，對實務上 所發生以他種給付消滅原定債務的契約疑義，即契約識別之實例 問題、和解與以他種給付消滅原定債務之契約歸類比較、保固權 利與買賣或承攬物之瑕疵擔保責任權利併存時之新債清償化倡 議、不完全債權的債之更改限制、當事人意思不明時的解釋與推 定等，透過法學檢索系統查詢最高法院裁判及法律問題之研究討 論與見解的歸納分析，提出個人淺見為研究方法。 最後，第六章為本文結論，即研究心得與感想。 1 為便於描述，本文如未特別載明年號者，均係西元年號。第三節
研究目的
期待本文利用在類型化比較過程中，對學說理論與實務見解 進行系統化整理檢討，並能夠明確化此種以他種給付消滅原定債 務之契約類型，並對於前揭問題之解決期能提供有力之理論基礎 與實務見解，俾為往後爭議解決之參考。
第二章 以他種給付消滅原定債務之契約類型定義
第一節 代物清償
第一項 代物清償的定義 民法第319條規定：「債權人受領他種給付以代原定之給付 者，其債之關係消滅」，通說稱之為代物清償（datio in solutum； datio en payement，德國民法第364條第1項2、日本民法第482條 3 ），例如：債權人甲同意並受領債務人乙所提出之Ｂ給付（或為 物之給付或為權利之設定或移轉，或為勞務之提供）代替原定之 Ａ給付，則債權人甲對於債務人乙請求給付Ａ之債權消滅。 第二項 代物清償的契約性質 代物清償契約係我國民法立法之初即有之規定，依立法歷 程及前揭法條文義堪認有參考德日立法例，是在探討代物清償的 契約性質，有參考德日學者意見之必要。 第一款 要物有償契約 一、我國 依實務及學界通說認為，代物清償以需現實提出並經受2 德國民法第 364 條第 1 項規定「(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn der Gläubiger eine andere als die geschuldete Leistung an Erfüllungs statt annimmt.（「債權人受領所負擔的給付以外的給付以
代替履行的，債務關係消滅」，此為陳衛佐譯註，德國民法典，頁133，2006 年 2 月第 2 版，中 國法律出版社。陳自強，論代物清償—契約變更與結束自由之一考察—（以下簡稱論代物清償）， 無因債權契約論第四章，1997 年 6 月，頁 298，譯為「債權人受領原定給付以外之給付以代清償 者，債之關係消滅」）其文義與我國民法第319 條規定相同。 3 日本民法第 482 條規定「債務者が、債権者の承諾を得て、その負担した給付に代えて他の給 付をしたときは、その給付は、弁済と同一の効力を有する。」(「債務人經債權人的承諾，以 其他給付代替其所負擔的給付時，其給付與清償具有同一效力」，此為渠濤編譯，最新日本民法， 頁108，2006 年 2 月，中國法律出版社。鄭玉波著，陳榮隆修訂，民法債編總論，2009 年 10 月 修訂二版六刷，頁632 則譯為「債務人經債權人之承諾，代替其負擔之給付，而為他種給付時， 其給付與清償有同一效力」)。本條於西元 2004 年（平成 16 年）12 月 1 日法律第 147 号修正， 自西元2005 年（平成 17 年）4 月 1 日施行。
領他種給付為成立要件，性質上為要物契約4 ，受領他種給付與 原定債務之消滅，有報償利益，故為有償契約5。惟有不同見解， 認為我國因無相當於德國民法第365條立法例6 ，債務人與債權人 成立代物清償契約時，代物清償契約的性質係特殊的債務變更契 約7 ，亦即係一種債務變更契約加上同時履行所構成的特殊性 質，原定給付已被變更為他種給付而不喪失同一性，所以原定給 付之法律關係在債務人依債務變更之同時提出他種給付時消 滅，而在他種給付有瑕疵時，依原定給付所由生之基礎關係決定 瑕疵擔保責任，並不一概認為原定給付義務消滅或不消滅，賦予 買受人選擇使否接受有瑕疵之物而請求減少價金，或予以退回 （解除契約）之機會8 。但在第三人與債權人成立代物清償契約 時，因第三人並無變更原定給付的處分權，所以此時代物清償契 4 陳自強教授就此亦認為「學說上一致認其為要物契約 Realvertrag，判例亦然」，見其著，論代 物清償，頁288。惟學者就代物清償具有要物性質之「原因」並不一致，有（一）基於係以受領 他種給付為成立要件所致，邱聰智，新訂民法債編通則（下），2003 年 3 月新訂一版二刷，頁 725； 李淑明，債法總論，2005 年 2 月，頁 423；孫森焱，民法債編總論（下冊），2009 年 2 月修訂版， 頁1027；鄭健才，債法通則，1991 年 9 月，頁 358。（二）有基於須現實為他種之給付所致，史 尚寬，債法總論（上中下冊合訂），1990 年 8 月出版七刷，頁 774；曾隆興，修正民法債編總論， 1990 年 3 月再版，頁 623；郭振恭，民法，2005 年 10 月修訂五版，頁 284；林誠二，民法債編 總論—體系化解說—（下），2001 年 3 月，頁 380；黃立，民法債編總論，2006 年 11 月修正三 版，頁693；劉春堂，民法債編通則（一），頁 371；鄭玉波著，陳榮隆修訂，民法債編總論，頁 631；何孝元，民法債編總論，1991 年 10 月重印三版，頁 291；戴修瓚，民法債編總論，1993 年1 月四版，頁 479；王千維，代物清償與新債清償—評四十二年台上字第二九○號判例（以下 簡稱代物清償與新債清償），月旦法學教室第92 期，2010 年 7 月，頁 74。最高法院 65 年台上字 第1300 號民事判例「代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種 給付，他種給付為不動產物權之設定或轉移時，非經登記不得成立代物清償。如僅約定將來應為 某他種給付以代原定給付時，則屬債之標的之變更，而非代物清償。」意旨參照。（三）本文認 為他種給付之現實提出須經債權人受領始能成立代物清償，現實提出與受領係聯合行為，無分軒 輊，應同為代物清償具有要物性質之原因。 5 （一）此為我國學者通說，僅就原定債務消滅原因係因債權人免除或拋棄有不同見解（詳如後 述），邱聰智，新訂民法債編通則（下），頁725-726；史尚寬，債法總論（上中下冊合訂），頁 774；曾隆興，修正民法債編總論，頁 623；孫森焱，民法債編總論（下冊），頁 1027；林誠二， 民法債編總論—體系化解說—（下），頁380；黃立，民法債編總論，頁 692-693；劉春堂，民法 債編通則（一），頁371。何孝元，民法債編總論，頁 291。戴修瓚，民法債編總論，頁 479。黃 茂榮，買賣法（增訂版），2004 年 12 月增訂第六版，頁 309-310。（二）實務上則有司法院院字 第1681 號解釋明確表示「因代物清償而移轉不動產所有權者，係民法第三百四十七條所規定之 有償契約，應準用買賣之規定，按照賣契投稅。」，司法院解釋彙編第3 冊，1989 年版，頁 1433。 尚未見有不同見解。
6 德國民法第 365 條規定：「Wird eine Sache, eine Forderung gegen einen Dritten oder ein anderes Recht an Erfüllungs statt gegeben, so hat der Schuldner wegen eines Mangels im Recht oder wegen eines Mangels der Sache in gleicher Weise wie ein Verkäufer Gewähr zu leisten.」，陳自強，論代物清
償，頁298，譯為「以物、對第三人之債權或其他權利為代物清償者，債務人應對於權利之瑕疵 或物之瑕疵，負與出賣人同一之擔保責任」，陳衛佐譯註，德國民法典，頁133，則譯為「給予 物、對第三人的債權或其他權利以代替履行的，因權利瑕疵或物的瑕疵，債務人必須以與出賣人 相同的方式提供擔保」。 7 陳自強，論代物清償，頁 326-331。王千維，代物清償與新債清償，頁 74。 8 陳自強，論代物清償，頁 325。
約之性質係採清償契約說9 ，債之關係本於債權人與第三人間給 付目的之約定而消滅。反之，第三人所為他種給付有瑕疵時，係 未依債之本旨所為之給付，不發生清償之效果，債之關係不消 滅，債權人得對債務人主張原定債權。 二、日本 雖曾有變態清償、履行更改、與買賣、抵銷同時成立手段等 看法，但一般認為代物清償與這些並無關係，是特殊要物的有償 契約10 。 三、德國 （一）有償契約說（類似買賣說） 德國帝國法院1907年1月11日判決稱「代位清償之債權 人終局拋棄其舊有權利，舊權利因而消滅，債權人獲得代 物清償標的物，標的物有權利或物之瑕疵時，取得瑕疵擔 保請求權，作為補償」11 。德國聯邦最高法院亦主張「代物 清償為有償的交換契約，債權人以其債權交換而取得代物 清償之標的，亦即類似買賣之法律地位之方式為交換，故 債務人應如同出賣人擔保代物清償之標的，有其正當性」 12 ，與我國及日本的有償契約說實質上並無不同13，仍係德 國多數說14 。 （二）清償行為說 債權人受領他種給付，並非意在捨棄其債權，而僅在代 替原定給付，即僅視他種給付乃在履行其債務，故代物清償 單純為清償行為，而有償無償乃針對債權行為而言，代物清 償既非有償行為，亦非無償行為，又因以他種給付代替原定 9 陳自強，論代物清償，頁 334-336。 10 日本大判大正 4.4.21，民錄 21 輯，頁 542 頁、大判大正 4.11.20，民錄 21 輯，頁 1871 頁、大 判大正6.2.7，民錄 23 輯，頁 210 頁，轉引自於保不二雄著，莊勝榮校訂，日本民法債權總論， 1998 年 2 月，頁 374。 11 參見 Harder, S. 65。轉引自陳自強，論代物清償，頁 306。 12 BGHZ 46, 338 (342 f.)。轉引自陳自強，論代物清償，頁 307。 13 陳自強，論代物清償，頁 307。
14 Staudinger/ Kaduk, 12. Aufl., 1985, §364, Rz. 7 及其所引文獻。轉引自陳自強，論代物清償，頁
給付，需得債權人同意，而以契約為之，故為清償契約15 。 （三）特殊債務變更契約說： 代物清償並非一般的債務變更契約可比，性質上為結合 債務變更契約（即以他種給付代替原定給付的清償目的約 定，係債務因代物清償而消滅的靈魂16 ）與履行行為二構成 要件要素之單一法律行為，二者相對於代物清償，有法律行 為一部與全部之關係，稱之為特殊債務變更契約，其特徵在 於標的變更之同時即為清償，債務變更契約後之債之關係， 因清償而消滅17。 四、評析 德國清償行為說自原定給付之消滅著手，探討何以未受 滿足的債權之消滅原因，將債務人給付所需之清償目的之指 定，在代物清償時解釋為需經債權人同意而成為原定給付的 消滅原因，亦即債務人提出他種給付之目的在於消滅原定給 付之債權，經債權人同意此清償目的而收受他種給付之時， 原定給付之債權消滅，故將代物清償之性質認定為清償契 約。 德國特殊債務變更契約說則試圖保留原定給付之擔保 及當事人間之抗辯事由，倘將代物清償契約之性質認定為有 償要物契約，則債務人提出之他種給付有瑕疵，在我國適用 民法第347條規定準用買賣之瑕疵擔保責任時，原定給付如 為贈與等較買賣瑕疵擔保責任為輕之契約類型時，容易造成 輕重失衡情況，而且原定給付既已消滅，其原有擔保無從移 轉擔保他種給付，對債權人權益保障亦有不當。故當債權人 與債務人成立代物清償契約時，其並無意捨棄原定給付之擔 保，亦無意加重債務人瑕疵擔保責任，是當事人係合意將債 之標的變更原定給付為他種給付，並同時履行，因限制需同 時履行故稱之為特殊的債務變更契約，如此則債權人保有原 定給付之擔保，債務人亦不因而加重瑕疵擔保責任。 我國雖無如德國民法第365條直接規定代物清償之債務 人應與出賣人負同一之擔保責任，然民法第347條已規定買 15 陳自強，論代物清償，頁 317-326。 16 陳自強，民法講義Ⅱ—契約之內容與消滅—，2004 年 9 月，頁 414。 17 陳自強，論代物清償，頁 326-331。
賣契約以外之有償契約準用買賣之規定，日本民法第559條18 亦與我國民法第347條規定相同，是在他種給付有瑕疵之情 形，我國民法所賦予代物清償之債務人或第三人應負擔瑕疵 擔保責任的法條適用結果，與德國民法第365條之規定適用 結果，並無不同，雖有對有償契約說進行檢討，然多數說仍 係有償契約說，至於依此說所造成之瑕疵擔保責任落差與抗 辯權延續之爭議，是否足以使代物清償之契約性質改弦易 轍，則待後述。 第二款 準物權契約 代物清償既以消滅舊債務為目的，債權人須以對原定債權 債務關係具有處分權之人，是當事人以原定債權債務關係標的 所成立代物清償，自係以物權以外財產權的直接變動即消滅為 內容之契約，稱為準物權契約19 。 第三款 要因或無因契約的爭議 一、我國 有學者有直指代物清償為無因契約20 ，有稱「以代物清償 負擔無因債務者，該代物清償契約仍屬無因契約」21 ，亦有認 為「就代物清償而言，債權人受領他種給付，乃以代原定給付， 代物清償所變更者，僅為給付之標的，故是否因債務變更契約 18 日本民法第 559 條規定：「この節の規定は、売買以外の有償契約について準用する。ただし、 その有償契約の性質がこれを許さないときは、この限りでない。」渠濤編譯，最新日本民法， 頁122，譯為「本節（第三節買賣）的規定，準用於買賣以外的有償契約。但其契約的性質不允 許準用的，不在此限」。 19 黃茂榮，買賣法，頁 309；鄭健才，債法通則，頁 358；史尚寬，債法總論（上中下冊合訂）， 頁774 進而認為「代物清償，係以他種給付代原定給付，而使債務消滅為內容，非以代替原定給 付而使成立為他種給付以消滅其債務之債務為內容，故有準物權契約之性質」等詞，亦即代物清 償係直接以他種給付取代原定給付而消滅舊債務，並非以契約成立新債務而同時消滅舊債務，故 契約標的為原定債權債務關係，無待契約內容實現新債務始消滅舊債務，此亦得解釋何以債之更 改契約未被認為具有準物權契約性質。 20 曾隆興，修正民法債編總論，頁 634；鄭健才，債法通則，頁 358。 21 孫森焱，民法債編總論（下冊），頁 1030，惟孫森焱於該書頁 1029 認為「倘若原有債權並不 存在，當事人竟誤訂代物清償契約，債務人已為之給付則為要物契約（無因行為）之原因不存在， 債務人即得依不當得利之規定請求債權人返還其受領之給付」，對照其於舊版（1988 年 12 月修 訂八版），頁774，所稱「倘若原有債權並不存在，當事人竟誤訂代物清償契約，則為有因行為 之原因不存在，債務人即得依不當得利之規定請求債權人返還其受領之給付」等詞，似改認代物 清償為無因契約。
債權人之財產有所增益，實難斷言。債權人財產之增益，若係 基於給付行為，而非因債務變更契約，則該債務變更契約已非 給與行為，亦無所謂有因或無因之問題提出」22 ，對照前揭要 物有償契約之見解一致性，尚難認我國學界就代物清償之無因 性質已有明確一致之見解。 二、日本及德國 未見日本學界有統一見解，至於德國學者，有認為依契約 典型之內容，得判定契約為有償或無償，非要因契約莫屬23 ， 但採清償契約說者，因代物清償給付之目的causa in solutum dandi，與基礎行為之實質原因不可分，故代物清償之給付行 為，雖可能為無因行為或無因契約，但給付目的約定本身，並 無所謂有因或無因的問題24；採特殊債務變更契約說者，則認 為代物清償究為有因或無因契約，取決於債務變更契約之法律 性質，而債務變更契約，德國學者有認為係有因契約，亦有認 係無因契約，見解不一25。 三、評析 代物清償契約究為要因或無因性質，影響所及在於原因不 存在時，代物清償契約是否因之無效，然而，以有因無因之判 別，係依法律規定該項法律行為之原因應吸收入該法律行為之 中，成為其一部分時，該法律行為即屬有因（Kausale Geschäfte） 26 ，則代物清償契約之行為原因為何？無論係原定債權債務關 係存在或代物清償之合意，均已內化為代物清償之要件，欠缺 其任一要件，均足使代物清償不成立，就此而言，代物清償應 係要因契約。 無因契約說係以「他種給付之效力」不因原因不存在而無 效為論述基礎，係著眼於代物清償之準物權契約性質。然而， 關於他種給付之效力，不論代物清償係要因或無因契約，因他 種給付本身具有獨立性及無因性，倘以代物清償契約係要因性 質而原因欠缺時，他種給付亦不因而失效，債務人應依不當得 22 陳自強，論代物清償，頁 339。
23 Larenz, AT, 7. Aufl., 1989, §18 Ⅱe, S. 331。轉引自陳自強，論代物清償，頁 337。
24 陳自強，論代物清償，頁 338。
25 陳自強，論代物清償，頁 338。
26 陳德民，無因債權契約—以債務約束、債務承認為中心，國立政治大學法律學系碩士班論文，
利之「自始欠缺原因27 」，以債權人受領之他種給付利益係無法 律上原因而得請求返還；倘認為代物清償係無因性質，代物清 償不因原因欠缺而失效，並解釋他種給付係履行有效之代物清 償契約，而非清償原定債務或是不存在之債務28 ，此時債務人 亦可以「目的不能達成29 」，向債權人主張不當得利返還他種給 付。準此，代物清償契約之要因或無因性質，與他種給付之效 力無關，通說既一致認為債務人或第三人應依不當得利之規定 請求返還，已無必要就此再予深究。 第三項 代物清償的成立要件 通說基於民法第319條之規定，認為代物清償的成立要件可 歸納為以下： 第一款 有原定債權債務關係存在 債務人提出他種給付之目的在清償對債權人所負之債務，則 債權人與債務人存在原有債權債務關係即係首要成立要件。所謂 原債權的「存在」，係指原債權成立並生效的狀態，縱係得撤銷 之法律行為所生債權，該債權於法律行為撤銷前仍屬存在，而得 為代物清償之原定債權。但是，撤銷權人未行使撤銷權，復未保 留異議，而與債權人成立代物清償契約時，即可認為係民法第115 條所定之承認30 ，亦即該經承認的法律行為已確定有效，不得再 27 有稱為自始欠缺目的、自始欠缺法律上之原因，係指給付本身所欲履行之債務不存在，亦即 對一個不存在之債務為給付，Vgl. Kropholler, Studientkommentar BGB, §812 Rn. 13.，轉引自姚志 明，給付不當得利請求權之成立，收錄於民事法學新思維之開展─劉春堂教授六秩華誕祝壽論文 集，2008 年 1 月，頁 380。 28 所謂不存在之債，係指自始欠缺目的之主要情形，即非債清償或作為給付理由之法律行為不 成立、無效或撤銷之情形，參見姚志明，給付不當得利請求權之成立，收錄於民事法學新思維之 開展─劉春堂教授六秩華誕祝壽論文集，2008 年 1 月，頁 380。 29 所謂目的不能達成，又稱目的不達，係指基於實現將來之特定目的而為給付，但給付本身欲
達到之目的未達成（Schlechtriem, Schuldrecht Besonderer Teil, Rn. 734），目的不達成立之要件有 三：一、給付係針對一個結果：此處所謂結果並非指清償債務（Ermann/H. P. Westermann, BGB, § 812 Rn. 51；Palandt/Sprau, BGB, §812 Rn. 86.）。二、當事人對此目的均同意：亦及受領人知道給 付者之意思，並至少可推知受領人同意此目的。需特別注意的是，此同意並非達到一個債之關係 之程度（Vgl. BGH NJW 1992,2690；Palandt/Sprau, BGB,§ 812 Rn. 86.）。三、所針對之結果未發 生：此乃指為了實現將來的特定目的而為給付，但是給付所要達到的結果沒有達成，即構成所謂 的目的不達。姚志明，給付不當得利請求權之成立，收錄於民事法學新思維之開展─劉春堂教授 六秩華誕祝壽論文集，頁381-382。 30 史尚寬，債法總論（上中下冊合訂），1990 年 8 月出版七刷，頁 784 就債之更改之債權所為闡
行撤銷31 。此外，從原定債權的結構、種類與效用尚可延伸討論 如下： 一、原債權係有附款之債權 當事人希望限制法律行為效力的效果意思，經法律承認並使 其成為一種制度，即法律行為附款，傳統上可分為條件、期 限及負擔，亦即係原來的意思表示加上當事人對其效力加以 限制的意思表示，成為一個法律行為。其中，條件係當事人 以將來客觀上不確定事實的成就或不成就，決定法律行為效 力的發生或消滅的一種附款，事實的「不確定性」為條件的 特徵；期限則係當事人以將來確定事實的到來，決定法律行 為效力的發生或消滅的一種附款，期限內容的事實雖然必定 到來，但依期限事實的到來時期是否完全確定，可分為「確 定期限」與「不確定期限」32 。 代物清償之原定給付為有附款之債權，對代物清償之成 立要件是否有影響，以下分述之： （一）附條件債權 依民法第99條之規定，條件之成就，原則上無溯及既往 的效力，亦即條件成就之效果，自成就之時起發生，但當事 人以特約訂定條件成就之效果，不於條件成就時發生者，依 其特約33 。 1.附停止條件債權 在條件成就前或無溯及既往之特約時，原定債權尚不發 生效力，債權人與債務人所為代物清償即欠缺此一要件34 而 不成立。 2.附解除條件債權 在條件成就前或無溯及既往之特約時，債權仍屬存在， 釋，予以援用於代物清償。 31 該承認在性質上為撤銷權的拋棄。施啟揚，民法總則，2005 年 6 月 6 版，頁 310。 32 施啟揚，民法總則，頁 255、256、266-267。 33 洪遜欣，中國民法總則，1990 年 9 月再修訂三版，頁 432；施啟揚，民法總則，頁 264。最高 法院88 年度台上字第 2033 號判決「附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力，為民法 第九十九條第二項所明定。是以契約附有解除條件者，乃於條件成就時，向後失其效力。此與契 約經解除，一切權利義務回復原狀，溯及訂約時失其效力者不同」意旨相同。 34 史尚寬，債法總論（上中下冊合訂），頁 784 認為附有停止條件之債務尚未發生債務，不得為 更改，因債之更改與代物清償均有消滅舊債務之效力，此見解應可援用於代物清償。
自得以之成立代物清償。 （二）附期限債權 期限與條件相同，並非限制法律行為之成立，而係限制 法律行為之效力。至於不限制法律行為效力之發生或消滅， 僅以之決定已發生債務之履行期者，法律上雖有時亦稱為期 限（如：民法第229條），但依其性質，非此所謂期限35 。又 期限與條件之不同，除在於當事人不得以特約訂定期限之到 來有溯及效力之外，期限內容之事實將來必定發生，因始期 之屆至或終期之屆滿可取得或回復一定利益之當事人，較附 條件法律行為之當事人更有確定的法律上地位，對其利益當 有期待權（所謂附期限權利），故民法第102條第3項定有準 用民法第100條之規定。 1.附始期的債權 期限未屆至時，債務固未生效，債權人與債務人就此 尚未生效之債權債務關係為代物清償，理論上應屬欠缺原 定債權存在之要件，然期限必然屆至，雙方明知而合意為 代物清償，應認有變更原債權債務關係之始期附款以使原 債權債務關係即時生效之真意存在。另基於債權債務之附 款應為當事人雙方所知悉之常態事實，僅在一方得證明不 知原債權債務係附有始期而始期未屆至之事實者，始認所 為代物清償欠缺原定債權存在之要件。 2.附終期的債權 期限既未屆至，原定債權即存在，債權人與債務人就 此為代物清償，自具備此一要件。 （三）附負擔債權 負擔與條件及期限雖同屬於法律行為之附款，但僅此之 外，別無共通性質，亦即附有負擔之法律行為，不因有此附 款而引起其效力不確定之狀態，換言之，此等法律行為一經 成立，即時發生效力，不過當事人之一方應負履行所約定負 擔之義務而已，故學者有謂條件與負擔之差異，在於『條件 35 洪遜欣，中國民法總則，頁 435-437。最高法院 26 年渝上字第 163 號判例意旨「民法第一百 零二條第二項所稱附終期之法律行為，係指約明期限屆滿時，當然失其效力之法律行為而言。本 件雙方所訂買賣布疋之契約，約定二十四年六月內出清，不過定明應為履行之期限，並非同條項 所稱附終期之法律行為」亦同此旨。
雖有停止法律行為效力之作用，但無強制性質；反之，負擔 雖有強制性質，但無停止法律行為效力之作用（Die
Bedingung suspendiert, zwingt aber nicht: die Auflage zwingt,
suspendiert aber nicht.）36
』，準此，債權人對債務人有附負擔 之債權並無礙於代物清償之成立。 二、原債權係補充性或代替性債權 所謂補充性債權，指如對於主債務人執行無效果時，請 求保證人給付；代替性債權，則係指如請求交付某特定物， 不能交付時，應給付金錢若干，均屬廣義之將來給付37，此種 債權僅履行期尚未屆至，其有效存在之狀態並無疑問，自得 以之成立代物清償。 三、原債權罹於時效 基於民法第144條第1項規定「時效完成後，債務人得拒 絕給付」，僅係發生債務人拒絕給付抗辯權，原債權仍存在38 ， 縱使債務人行使抗辯權後，原債權則為不完全債權，亦有稱 為自然債務39 ，債務人或第三人自仍得與債權人訂立代物清償 契約。但仍有下列不同： （一）債務人為代物清償 依民法第144條第2項規定「請求權已經時效消滅，債務 人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還。 其以契約承認該債務，或提出擔保者，亦同。」，債務人就 此自不得主張代物清償不成立而請求返還已為之給付。 （二）第三人為代物清償 1.第三人不知時效消滅 依民法第311條第2項規定「第三人之清償，債務人有 異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利 36 洪遜欣，中國民法總則，頁 414。 37 楊建華原著、鄭傑夫增訂，民事訴訟法要論，2009 年 10 月，頁 238。 38 最高法院 29 年上字第 1195 號判例意旨（二）「民法第一百四十四條第一項規定時效完成後， 債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消 滅，債務人若不行使其抗辨權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅。」參照。 39 見後述第五章第四節第一項第一款。
害關係者，債權人不得拒絕」。第三人無利害關係時，經債 務人異議，債權人仍不拒絕第三人清償：債權人行使權利 是否有違民法第148條第2項「行使權利，履行義務，應依 誠實及信用方法」之規定，應視具體情形，如依交易習慣 債權人有無主動告知權利罹於時效或曾經債務人拒絕給 付、第三人當時有無詢問債權請求效力或第三人與債務人 之親疏關係等情狀決定之40 。第三人有利害關係者，債權人 不得拒絕第三人清償，第三人就此應自負其責。 2.第三人知悉時效消滅 債權人縱得拒絕而不予拒絕，仍得成立代物清償契約。 3.對債務人之影響 就債之履行有利害關係之第三人，於其清償之限度 內，依民法第313條前段之規定，承受債權人之權利，但依 民法第313條規定準用民法第299條之規定，債務人於受債 權讓與通知時，所得對抗債權人之事由，皆得以之對抗第 三人。亦即，債務人仍得對第三人主張時效消滅之拒絕給 付權。惟此係就第三人所取得之代位權而言，至於第三人 基於其他法律規定對債務人所取得之求償權41，則依該法律 之規定決定其清償對債務人之效力42 ；反之，就債之履行無 利害關係之第三人，並無代位權，僅能視其他法律有無明 定其求償權。 四、基於效力未定的法律行為所生債權 法律行為應經他人事先同意而未得其允許者，其效力未 定，處於浮動不確定的狀態，是為效力未定的法律行為
（Schwebend unwirksame Geschäfte）。通說將我國民法所規定
40 如姚志明教授所指出，誠信原則之適用，乃在於斟酌各種情事後，公平評量當事人雙方之利 益。在適用誠信原則調整權利義務時，應有下列思考之重點：一、探求債權人與債務人對於債之 關係之信賴基礎狀況為何？二、是否當事人對其原先之信賴感到失望？三、此種失望之狀態是否 明顯已足夠，可達到免除債務人之義務或是建立新義務之法律效果之程度？此時則涉及無期待可 能性及價值判斷之問題。四、在法律之體系中，有無較誠信原則具體之規範可適用於該案例中？ 如情事變更原則。見其著，誠信原則與附隨義務之研究，2004 年 9 月，頁 20、45。 41 第三人為清償者，不論其就債之履行有無利害關係，有發生求償權者，亦有不發生求償權者； 其有利害關係之第三人為清償後發生求償權者，即發生代位權，惟求償權與代位權又有何異？見 孫森焱，民法債編總論（下冊），頁1015-1016 分別就權利之發生、權利之擔保、債務人之抗辯、 時效、利息等方面之闡述。 42 如最高法院 98 年度台上字第 775 號判決就連帶債務人中一人消滅時效已完成之部分，認為「連 帶債務就消滅時效已完成之債務人應分擔部分，他債務人既同免其責任，則於命他債務人為給付 時，即應將已罹於消滅時效之債務人應分擔之債務額先行扣除，『不問該債務人是否援用時效利 益為抗辯，而異其法律效果』，始能避免他債務人於給付後，再向該債務人行使求償權，反使法 律關係趨於複雜及剝奪該債務人所受時效利益之弊。」
效力未定的法律行為，分為二類，一為須得第三人同意，一 為無權處分43。其中無權處分係指物權行為及準物權行為，並 非負擔行為，是此所謂基於效力未定的法律行為所生債權， 係專就須得第三人同意而未獲之法律行為所生債權。就主要 類型說明如下： （一）限制行為能力人未得法定代理人之允許所訂立之契約 民法第79條規定，限制行為能力人未得法定代理人之 允許，所訂立之契約，須經法定代理人之承認，始生效力。 亦即此種契約，在法定代理人承認前，或限制行為能力人 於限制原因消滅後，承認其所訂立之契約（民法第81條） 前，該契約效力未定，債權人自屬尚未取得有效存在之債 權，自不得以之成立代物清償。惟法定代理人或限制原因 消滅後之限制行為能力人，未保留異議而與債權人成立代 物清償或為代物清償之要約時，應認具有承認使該契約生 效之性質，而得為代物清償。 （二）受輔助宣告之人應得而未得輔助人之同意所訂立之契約 依民法第15條之2第2項準用上揭民法第79條及第81條 之規定，債權人在輔助人承認前，自屬尚未取得有效存在 之債權，不得成立代物清償。惟輔助人或限制原因消滅後 之限制行為能力人，未保留異議而與債權人成立代物清償 或為代物清償之要約時，應認承認使該契約生效而得為代 物清償。此外，依民法第15條之2第4項規定，受輔助宣告 43 王澤鑑，民法總則（增訂版），2010 年 9 月 5 刷，頁 536。施啟揚，民法總則，2005 年 6 月 6 版，頁311；郭振恭，民法，2005 年 10 月修訂五版一刷，頁 135。楊與齡，民法概要（擔保物 權及親屬編修正版），2007 年 6 月修訂 2 版，頁 85-86 均同此旨。此外，（1）劉振鯤，實用民法 概要，2007 年 6 月 9 版第 1 刷，頁 108-109，所指出之主要三種類型：1.限制行為能力人未得允 許之契約行為；2.無權代理；3.無權處分行為，應可含括在上述通說的二種類。（2）洪遜欣，中 國民法總則，1990 年 9 月再修訂 3 版，頁 542-545，雖稱「效力未定之法律行為，不一而足。」 然以所稱「效力未定之法律行為，其有效與無效尚未確定，即必有特定人之其他行為（如承認或 其拒絕），始能確定其為有效或無效」，與（3）黃立，民法總則，2005 年 9 月修訂四版一刷，頁 427-428 臚列效力未定的法律行為有 1.基於對限制行為能力人之保護（民法第 77、79、1101、1006、 1049 條但書）；2.無權代理（民法第 170 條）；3.雙方代理（民法第 106 條）；4.無權處分（民法第 118、1020、1033 條）；5.外國人租賃或購買我國土地（土地法第 19、20 條）；6.當事人之約定， 例如約定給予一方當事人以解約權，而造成法律行為效力不安定之狀態等，依其說明「法律行為 之生效，可因不同之理由而須第三人之同意Einwilligung。如未獲同意而作為其行為之效力處於 未定狀態Schwebende Unwirksamkeit，正與得撤銷之行為相反，其行為因欠缺此一外在生效要 件，而暫時不生效力，如經事後之承認Genehmigung，則可發生效力。」等詞，均與王澤鑑教授 於前揭文所稱「實則無權處分亦屬需得第三人同意的一種型態」，具有相同含意，是採為通說見 解。
之人就應經同意之行為，無損其利益之虞，而輔助人仍不 為同意時，得逕聲請法院許可後為之，係指受輔助宣告之 人於法律行為前得聲請法院代替輔助人之同意後為之，在 受輔助宣告之人應得而未得輔助人之同意而訂立契約，因 該效力未定之契約在輔助人不同意時，該契約即確定不生 效力，無從再由受輔助宣告之人依此項規定聲請法院許可 而使之恢復效力。 （三）無代理權人以代理人之名義所為之法律行為 依民法第170條第1項「無代理權人以代理人之名義所 為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力」，是債 權人與無權代理人訂立契約，該契約於本人承認前，效力 未定，自不得為代物清償，惟本人未為異議而與債權人為 代物清償，則視為承認。 第二款 所為給付須與原定給付相異 代物清償係以他種給付代替原定給付，所為給付即須與原定 給付「相異」，如以衣料代償工資、以穀物代償租金等。 惟「相異」的標準為何？有認為「如與原定給付惟有僅少之 差異，尚可認為清償時，則非代物清償44」，亦有認為「種類及內 容須與原定給付不同，始具意義45 」，均採客觀標準，惟代物清償 既以消滅債務為目的，且須有代物清償之合意存在，當事人主觀 認知應較重於標的物之客觀差異，是認應以當事人雙方均認為所 為給付不同與原定給付者即可，例如：僱用人原與受僱人訂立清 潔A屋之僱傭契約，嗣因故由受僱人清潔B屋以代原定給付，並 為僱用人所受領，自應認仍不妨成立代物清償。 此外，他種給付係代物清償契約之給付標的物，自應符合標 的物具有可能、確定、合法之要件，且不以價值相當為必要46 ， 價值明顯不足並不妨礙代物清償成立，超過的數額也不必然充作 利息，對於他種給付不足原定給付的部分，亦無須為一部免除或 44 史尚寬，債法總論（上中下冊合訂），頁 775。黃立於民法債編總論，頁 694，則附加「如差 異極微，依民法第148 條第 2 項誠信原則之規定，可視為清償時，自非代物清償」之標準。 45 孫森焱，民法債編總論（下冊），頁 1029。林誠二，民法債編總論—體系化解說—（下），頁 381。 46 最高法院 52 年台上字第 3696 號判例意旨「代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務 人間授受他種給付時，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立。代物清償 經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅。」參照。
拋棄之意思表示，舊債務即可全部消滅47 。但他種給付與原定給 付相差顯然過大時，若是乘債務人急迫、輕率或無經驗所成立之 代物清償，債務人自得依民法第74條之規定，於代物清償行為後 一年內向法院聲請撤銷；若債務人於此種代物清償時，明知有損 害其他債權人之權利者，以受益之債權人於受益時亦知其情事者 為限，其他債權人得依民法第244條第2項之規定，於知有撤銷原 因時起一年間或自代物清償行為時起經過十年內（民法第245 條），向法院聲請撤銷該代物清償契約。 第三款 須現實提出且經債權人受領 所謂「現實提出」與「受領」之意義應先探明： 一、現實提出 代物清償既係債務人或第三人提出與原定債務本旨不符之 他種給付，以達成與清償同樣「消滅債務」之目的，制度設計之 原則，即要求著重於現實給付而非使債務人以債易債48，因此， 代物清償雖非單純履行債務49 ，但作為清償的方式，即須要求現 實提出他種給付50 。 所謂現實提出，係指必須實際進行給付行為，如：轉移動產 所有權（交付）、不動產物權移轉或設定（非經登記不得成立代 物清償）51 。若係以服勞務、單純作為等行為，則需現實為之52 。 47 鄭玉波著，陳榮隆修訂，民法債編總論，頁 630-631；史尚寬，債法總論（上中下冊合訂）， 頁775；曾隆興，修正民法債編總論，1990 年 3 月再版，頁 623-624，並引用日本大判大正 10 年11 月 24 日判例意旨同此。劉春堂，民法債編通則（一），頁 372。日本學者於保不二雄著， 民法債權總論，頁378 亦同。 48 如債務人為滿足債權人，負擔新債務時，德國民法推定為非代物清償（德國民法第 364 條第 2 項），即推定為間接給付（新債清償）。史尚寬，債法總論（上中下冊合訂），頁776。但債務人 負擔無因債務時，仍可視為另一給付行為而得成立代物清償。 49 故仍有自己代理與雙方代理的限制。林誠二，民法債編總論講義（下冊），1996 年 5 月，頁 111；林誠二，民法債編總論—體系化解說—（下），頁 381。 50 但也有學者認為要物契約為債權契約之分類，事關債權債務之發生要件，傳統上，要物契約 指債權契約之成立，除法律上原因causa 之約定外，尚須有物 res 之所有權之移轉，而代物清償 最主要之法律效果，卻在使債之關係消滅。故要件要物契約之概念，與代物清償之本質是否相契 合，並非毋庸置疑。Harder, S. 121 f。轉引自陳自強，論代物清償，頁 346。 51 史尚寬，債法總論（上中下冊合訂），頁 776。最高法院 65 年台上字第 1300 號民事判例意旨 「代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付，他種給付為不 動產物權之設定或轉移時，非經登記不得成立代物清償。如僅約定將來應為某他種給付以代原定 給付時，則屬債之標的之變更，而非代物清償。」 52 郭振恭，民法，頁 284。
二、債權人受領 因債權人對於非原定債務本旨之他種給付，並無受領之權 利義務，是在債務人或第三人提出他種給付為清償之方式時， 債權人在法律上即取得是否同意之權利，債權人對此代物清償 契約表示承諾之外在表現，即係受領他種給付，使代物清償契 約成立。故所謂「受領」，應同民法第309條第1項所定「依債 務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其『受領』者， 債之關係消滅。」之解釋，亦即並非指經債權人或其他有受領 權人為受領清償之意思表示，實指受領清償之利益而言53 。 三、下列情形雖非提出現物，仍認係代物清償之現實給付 （一）負擔無因債務 通說認為負擔無因債務，係另一給付行為，不受原因之 存否而影響其效力，故消滅舊債務而代以無因之新債務，為 代物清償54 。惟在無因債務未實現前或無法實現時，負擔無 因債務與有因債務並無不同，且與代物清償須「現實給付」 之概念亦有出入，僅增添債權債務關係之複雜性，況債務人 以對於第三人之債權讓與債權人以代原定給付時，通說並未 區分該債權之性質為無因或有因，皆認為係代物清償行為， 其間似有失衡。 （二）負擔票據債務 通說認為票據具有無因性，是債務人以負擔票據債務為 他種給付55 ，性質上即如前述以負擔無因債務代物清償，此 一觀念亦為最高法院所接受，99年度台上字第62號判決即認 為「次查民法第三百十九條所定，債權人受領他種給付以代 原定之給付者，其債之關係消滅。所稱他種給付，並未排除 支票之交付。故債務人與債權人約定，由債權人受領債務人 簽發之支票以代原定之給付，資為代物清償者，並非法所不 許」。惟若為既存債務的履行手段而交付所謂「專為清償」 53 孫森焱，民法債編總論（下冊），頁 1005。 54 史尚寬，債法總論（上中下冊合訂），頁 775；孫森焱，民法債編總論（下冊），頁 1029；鄭 健才，債法通則，1991 年 9 月，頁 358；黃立，民法債編總論，頁 694。林誠二，民法債編總論— 體系化解說—（下），頁382。戴修瓚，民法債編總論，頁 480。曾隆興，修正民法債編總論，頁 624。 55 不同見解，為邱聰智，新訂民法債編通則（下），頁 729，認為「『支票債務到期，以新票換取 舊票』即是債務人與債權人成立新債務，同時消滅舊債務之契約，是為債之更改，或稱債務更新」。
