第三章 營業秘密法第 13 條第 1 項損害賠償數額計算之實務運作分析
第一節 以營業秘密之特性觀察營業秘密損害賠償訴訟
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第三章 營業秘密法第 13 條第 1 項損害賠償數額計算之實 務運作分析
本章首先探討營業秘密之特性對損害賠償訴訟之影響，再就構成營業秘密侵 害之44 件判決中，法院適用營業秘密法第 13 條第 1 項各款計算方式為損害賠償 額計算之 22 件判決，將法院就本條各款計算方式之具體操作彙整於本文附錄一
（就法院實務判斷損害賠償之原則性見解則可參本文附錄二之整理），並嘗試歸納 法院實務認可之損害賠償範圍與計算公式，以檢視我國營業秘密損害賠償民事實 務，在損害賠償計算上是否已盡可能衡量營業秘密之自身價值，以及為被害人所 帶來之效益。
第一節 以營業秘密之特性觀察營業秘密損害賠償訴訟
營業秘密所保護之對象為資訊，與其他智慧財產權所保護之客體相同，營業 秘密非有體財產，其具有強烈之公共財（public goods）特性，而公共財之特性中 又包括「非敵對性（non-rivalrousness）」及「非排他性（non-excludability）」96。在 非敵對性的特性上，曾有論者引用美國第一位專利審查員暨美國專利法案起草者 Thomas Jefferson97所言：他人借用我所點燃之燭光，並不會減損我原有的光芒98， 將智慧財產權比喻為燭光99，說明相對於有體財產，智慧財產所保護者為無形之資 訊，該資訊不會因為他人之使用而有「量」上之減少100；就非排他性而言，防止智 慧財產所涉資訊之傳播極具挑戰性101，蓋任何人使用智慧財產保護之標的並不會
96 Jyh-An Lee, Tripartite Perspective on the Copyright-sharing Economy in China, Computer Law &
Security Review: The International Journal of Technology Law and Practice (2019), available at:
https://doi.org/10.1016/j.clsr.2019.05.001.
97 熊誦梅，當公法遇上私法：臺灣智慧財產訴訟制度之今昔，頁 118，2011 年 5 月。
98 此處之翻譯乃本文作者參考以下原文自譯：He who receives an idea from me, receives instruction himself without lessening mine; as he who lights his taper at mine, receives light without darkening me.
Thomas Jefferson, Letter to Isaac McPherson, Monticello, August 13, 1813.
99 李素華，智慧財產侵害之「損害發生」與損害賠償法制建構，月旦法學雜誌，第 263 期，頁 180，
2017 年 4 月。
100 Jyh-An Lee，同註 96。
101 Jyh-An Lee，同註 96。
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排斥或干擾他人享有該標的102。不過，透過智慧財產各專法之訂定，以法律規範 之方式將智慧財產之非排他性予以限制，使得智慧財產法律保護之標的得享有一 定程度之排他權103；以常見之專利權、商標權、著作權及營業秘密而言，法律賦予 專利權之排他權最強，其次為商標權，著作權之排他性相對前二者為弱；營業秘 密則只要非以不正當方法取得，只要符合營業秘密法第 2 條所規範之要件，數人 都能各自擁有相同之營業秘密，是排他性較著作權更弱104，因此在營業秘密受到 侵害時，民事或刑事程序救濟是否足夠經濟且有效，對被害人而言格外重要。又，
營業秘密欠缺公示性，因此，其保護範圍亦相較其他智慧財產權來說難以特定，
且通常無可資參考之市場價值105，亦同時使得營業秘密在其「價值」之計算上成 為營業秘密侵害民事訴訟中之天然難題。營業秘密具有一旦受侵害，此「不利益 之結果」106即無法回復原狀之特性107，是僅得以金錢賠償為替代108，但也因上開 營業秘密價值計算之天然難題，致使於營業秘密侵害民事訴訟中縱然轉化為金錢 賠償，依然有損害賠償數額難以具體計算之問題，因此，有論者即認為在營業秘 密侵害事件中，法律並未要求計算損害額之結果精確無誤109。
本文認為營業秘密之價值雖然難以具體衡量數額多寡，惟在思考營業秘密侵 害之損害賠償時，不應僅偏重於具體計算因侵害行為所發生之「不利益之結果」， 僅由應然層面思考如何操作損害賠償計算方式以合乎營業秘密法第 13 條第 1 項 之法條文義。質言之，按營業秘密法第 2 條之規定，營業秘密權利之構成須滿足
「非一般涉及該類資訊之人所知者」、「因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值 者」以及「所有人已採取合理之保密措施者」三項要件，即學說所稱「秘密性110」、
102 劉孔中，論智慧財產權之一般理論：有效促進公私資源交換與相互增益，洪範評論，第 14 輯，
頁3，2012 年 10 月。
103 Jyh-An Lee，同註 96。
104 謝銘洋，智慧財產權在保護上之排他性，月旦法學教室，第 87 期，頁 28-29，2002 年 8 月。
105 林洲富，營業秘密之理論與實務交錯，中華法學，第 17 期，頁 248，2017 年 11 月。
106 張靜，侵害營業秘密之損害賠償，全國律師，第 14 卷第 6 期，頁 27，2010 年 6 月。
107 張靜，我國營業秘密法學的建構與問題，頁 536-538，2007 年 4 月。
108 王澤鑑，回復原狀與金錢賠償，月旦法學雜誌，第 127 期，頁 201-206，2005 年 12 月。
109 李維心，營業秘密損害賠償計算規定之研究，全國律師，第 20 卷 11 期，頁 24，2016 年 11 月。
110 按秘密性又稱之為「非週（周）知性」、「非公知性」、「新穎性」、「非顯而易見性」。參賴文智，
營業秘密法治之研究：期末報告書，經濟部智慧財產局，頁12，1996 年 11 月。
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「經濟性111」與「合理保密措施」，而此三項要件環環相扣，交互影響著營業秘密 受侵害時損害賠償範圍之決定；詳言之，營業秘密所涉資訊之所以有「價值」，乃 因其屬「非一般涉及該類資訊之人所知」之資訊，使得他人對於該等資訊之接觸 成本極高，進而使秘密性之存在為該資訊持有者帶來一定之「市場競爭優勢」112， 即營業秘密所有人在產業競爭中可超越未擁有該等資訊之競爭對手，創造出該等 資訊潛在或實際存在之經濟價值113，使得該資訊具有前開營業秘密法第 2 條第 2 款所要求之保護要件中「經濟性」，舉例而言，凡可為企業節省成本、增加利潤及 提升效率等資訊，皆具有經濟性114，此與其他智慧財產權在本質上具有重大之不 同115；至於「合理保密措施」之建置，則係確保營業秘密之所以具有「秘密性」不 可或缺之元素，據此，被害人為建置「合理保密措施」所投入之「成本」，以及侵 害人就其侵害行為而對該等保密措施造成破壞，致被害人無論係於營業秘密侵害 行為發生當下，甚至是民事訴訟進行中因須揭露相當程度之營業秘密所涉資訊，
使其「秘密性」遭受「永久、毀滅性」之破壞116，致被害人為維持權利有效狀態或 權利有效狀態受到破壞所產生之「接觸成本」，亦應為法院實務在決定營業秘密損 害賠償範圍時著重考量之因素，此三者要件環環相扣，深深影響被害人就營業秘 密受侵害而受之「損害」，以及前述「損害」涵射之「範圍」。
因此，營業秘密自身之價值即係透過秘密性、經濟性及合理保密措施相互結
111 營業秘密法第 2 條第 1 項第 2 款所規範之「經濟性」於學理討論上亦有稱之為「價值性」。參 許智誠，台灣對營業秘密之保護，經濟部智慧財產局營業秘密相關研究報告，avalible at:
https://www.tipo.gov.tw/ct.asp?xItem=207077&ctNode=6740&mp=1。
112 周天，經濟部中小企業相關法規個案解說系列（六）—營業秘密法，頁 7，1999 年 7 月。
113 王偉霖，同註 75，頁 71。
114 李治安，合理保密措施與客戶資訊之營業秘密保護∕最高院 102 台上 235 民事判決，台灣法學，
第238 期，頁 204，2013 年 12 月。
115 舉例來說，若與同為智慧財產權中排他性較弱之「著作權」比較，著作權不要求該著作內容具 有「經濟價值」卻仍能受到著作權法上之保障，於受侵害時亦有救濟之規範。
116 雖按我國民事訴訟法第 195 條之 1、第 242 條第 3 項、第 344 條第 2 項、第 348 條及營業秘密 法第14 條第 2 項等規定，訴訟中涉及當事人或第三人營業秘密保護，法院得為不公開審判，不予 准許或限制訴訟資料閱覽；又我國智慧財產案件審理法第11 條至第 15 條特別設立秘密保持命令 制度規定，當涉訟之證據方法倘涉及營業秘密時，法院經營業秘密持有人聲請，就該營業秘密為 禁止使用或開示之命令，這是為了避免因營業秘密經開示，或供該訴訟進行以外之目的使用，有 妨害該當事人或第三人基於該營業秘密之事業活動的可能，可以就訴訟中必須向法院揭露之營業 秘密，限制他造當事人、代理人、輔佐人或其他訴訟關係人閱覽、抄錄或洩漏，並於同法第36 條 訂有相關刑事責任。惟由實然層面而論，縱使法院依照營業秘密所有人之聲請核發秘密保持令，
於訴訟進行中仍有相當情況係法院允許對造訴訟代理人閱覽，而將營業秘密致於對外洩漏而永久 喪失其秘密性之風險中。
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合而體現，是一旦營業秘密受到不法侵害，即可能因為侵害人之不法侵害行為或 於訴訟進行中，使營業秘密之秘密性喪失，進而導致被害人喪失或降低於市場中 優勢之競爭地位，並造成該資訊之經濟價值減損甚而「完全消失」117，此乃與其他 智慧財產權，如著作權、專利權、商標權，於受侵害時致多產生「經濟價值」層面 之減損截然不同。
是以營業秘密法第13 條第 1 款所規範之損害賠償計算方式分析上，就被害人 所受損害範圍之認定，在個案上亦應參酌營業秘密所涉資訊產銷之商品或服務在 市場中受具有替代效果之產品或服務影響等因素，從營業秘密因其經濟價值所能 帶來之效益而言，亦影響被害人之所失利益（如商品在相關市場中替代效果所產 生之利潤減損、或為維繫競爭優勢而另行投入之成本等）與侵害人因侵害行為所 得利益（如該營業秘密使侵害人於相關市場中之競爭地位提升、產銷原本無法生 產之商品或提供服務而取得之營業收入等）之衡量，而此即為將市場因素納入損 害賠償計算之考量，更加「彈性的」考量營業秘密侵害一事為被害人與侵害人帶 來之影響及影響程度為何，方得於個案中實質思考如何使損害賠償範圍之計算結 果盡可能的貼近營業秘密自身價值，並衡量其在相關市場中得以展現之效益，如
是以營業秘密法第13 條第 1 款所規範之損害賠償計算方式分析上，就被害人 所受損害範圍之認定，在個案上亦應參酌營業秘密所涉資訊產銷之商品或服務在 市場中受具有替代效果之產品或服務影響等因素，從營業秘密因其經濟價值所能 帶來之效益而言，亦影響被害人之所失利益（如商品在相關市場中替代效果所產 生之利潤減損、或為維繫競爭優勢而另行投入之成本等）與侵害人因侵害行為所 得利益（如該營業秘密使侵害人於相關市場中之競爭地位提升、產銷原本無法生 產之商品或提供服務而取得之營業收入等）之衡量，而此即為將市場因素納入損 害賠償計算之考量，更加「彈性的」考量營業秘密侵害一事為被害人與侵害人帶 來之影響及影響程度為何，方得於個案中實質思考如何使損害賠償範圍之計算結 果盡可能的貼近營業秘密自身價值，並衡量其在相關市場中得以展現之效益，如